商事写作技巧与相关概念辨析

摘 要商法学者在强调商事写作技巧应当独立于民事写作技巧制度而存在的时候,并没有对“商事写作技巧”的概念进行很好的辨析,其内涵和外延在不同的叙述者那里是不一致的.本文具体考察了商法上涉及写作技巧的若干制度,指出商法上涉及写作技巧的制度相互间有很大的差异,各制度不是一以贯之地完全独立,或属于对民事写作技巧的特别规定,笼统的商事写作技巧概念对立法或学术研究并无助益,应当淡化这一概念转而注重对各具体制度的研究.

关 键 词商事写作技巧商业使用人写作技巧商行纪

中图分类号:D913.99文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)06-099-03

商法学者在强调商事写作技巧应当独立于民事写作技巧制度而存在的时候,并没有对“商事写作技巧”的概念进行很好的辨析,其内涵和外延在不同的叙述者那里是不一致的.主流的观点将商事写作技巧等同于写作技巧商的行为,如“商事写作技巧指的是写作技巧商以自己的名义或以委托人的名义为委托人卖或写或提供怎么写作,并从中获取佣金”.还有不少学者认为商事写作技巧应当更广泛地容纳商业使用人,以及行纪乃至居间.此外从商事写作技巧的概念引申出的“商事写作技巧人”,其所指亦十分混乱.

子曰:必也正名乎名不正则言不顺.很多问题,包括商事写作技巧与民事写作技巧关系的分歧都是源于概念使用的混乱.厘清诸多概念的内涵和外延,并非恪守概念法学的思维方式,而是为深入探讨商法领域的诸多问题构建一个有效沟通的平台.

本文首先回顾大陆法系民事写作技巧制度,强调区分论背景下写作技巧权概念之于写作技巧制度的特殊意义.然后,分别探讨经理人及雇员的写作技巧行为、写作技巧商、行纪等商业领域涉及写作技巧的具体制度.最后,在此基础上分析指出:商法上涉及写作技巧的制度相互间有一定的差异,笼统的商事写作技巧概念对立法或学术研究并无助益,泛泛地谈论商事写作技巧与民事写作技巧的关系只会徒增混乱.笔者认为应当淡化商事写作技巧的概念转而注重具体制度的研究.

一、民事写作技巧制度的回顾

以德国民法为代表的潘德克顿法系是以法律行为这一高度抽象的概念为核心构建起来的.法律行为以意思表示为核心要素,位于总则的地位,统领各编,被视为私法自治的工具.继受此体系的的各国民法一般在总则编规定写作技巧制度.《德国民法典》第164条规定:“写作技巧是写作技巧人于写作技巧权限内,以本人的名义所为的意思表示,其行为直接对本人发生效力.”其中“为意思表示”要求写作技巧人决定意思表示的内容并表示之,或受领第三人的意思表示.因而就意思瑕疵,知道或者不知道都以写作技巧人为判断标准.因此写作技巧人为民事法律行为是潘德克顿体系民事写作技巧制度的一个基本特征.这一点鲜明地体现在各民法教科书中对写作技巧人与传达人及使者的区分中.究其原因,在于依近代私法自治理论,原则上,个人之权利义务只能通过自己的意思而创设,“任何人都不得作出对他人产生效果的法律行为,除非得到其同意”.“但是从另一方面来说,社会现实中却又存在着对此种法律制度的巨大需求,即使对他人产生效力的行为在特定的前提下成为可能.”在拉邦德之前,大陆法系国家制定民法典时已不约而同的承认了写作技巧制度,肯定了写作技巧人行为对本人的拘束力.但是这些民法典尚未承认写作技巧是民法中的独立制度,有关写作技巧的条款主要包含在委任或委任合同中.直至拉邦德提出区分论,写作技巧制度才在法律体系中找到了自己的位置.

需要指出的是,写作技巧理论的广泛承认无疑是基于实践的需要.有的学者进一步明确指出民事写作技巧理论是对商事委托写作技巧实践经验的接受与推广,其重要依据即为拉邦德于1866年发表的《依德国一般商法典在法律行为成立的写作技巧》.“拉邦德是从德国旧商法中发现了‘委任’与‘授权’的分离,并在此基础上将之推广至委托写作技巧的一般原则”,因此“并非先有民法写作技巧之制度,商事写作技巧才被承认,相反,写作技巧与基础关系之分离,乃至于写作技巧一般制度的规定,毋宁系受到商事写作技巧发展的影响.”“商写作技巧才是整个写作技巧制度的滥觞,民法写作技巧制度是在商写作技巧实践基础上的删繁就简与抽象概括.”有学者以此为依据来论证商事写作技巧的独立地位,笔者认为是不可取的.不可否认写作技巧制度来源于商业实践的需要,然而法律体系一旦形成,就有其独立于现实,并规范函摄现实的能力.德国新商法的制定就是在对旧商法的修正的基础上进行的,其修正的目标是与民法典调和且兼顾新的经济发展.为了实现第一个目标,原商法典中的许多规定都被移植入了民法典,从而确立了民法的一般法地位.就写作技巧制度而言,民法中所形成的写作技巧制度作为平衡三方利益的一般原则,民商事领域均在其函摄范围之内,后文将通过详述商业领域写作技巧的具体类型阐述民事写作技巧在商事领域所具有的一般法地位.

大陆法系的民事写作技巧制度以写作技巧权为核心,写作技巧权是使写作技巧人所为的行为对本人发生效力的依据,而写作技巧权的取得既可以基于本人授权这一法律事实,还可以基于法律的规定,基于表见写作技巧规则,基于事后的追认等.而写作技巧权的有无,范围则决定了写作技巧行为所具有的效力,尤其是写作技巧行为的对外效力.

二、商业领域涉及写作技巧的具体制度

(一)商业使用人

这里的商业使用人采日本商法典的定义,是指基于雇佣合同从属于特定的商人,为商人的营业活动从事辅助性工作,并拥有商人营业活动的写作技巧权的企业内部人员.营业上的写作技巧权即是商业写作技巧权.商人的家属、朋友虽然与商人没有订立雇佣合同,但拥有商业写作技巧权的,类推适用有关商业使用人的规定.由此可见,日本“商业使用人”的规定是以商业写作技巧权为核心的,特定情形下并不以雇佣合同为前提.此写作技巧权的性质并没有变,仅体现了商业领域的特点.如要求商人应当在选任、终任经理人后进行登记.

德国商法则于第48-53条规定了经理权,第54-58规定了权.其中经理权(Prokura)实际上是《民法典》第167条意义上的写作技巧全权之特殊形式,其特色在于经理人写作技巧权限范围的法定性.全权则被认为根本不是如它名字所显示的那样的独立的法律制度,而基本上仅仅是《民法典》第167条意义上的普通写作技巧全权.因此理论上将二者称为“商法对写作技巧权的特别规定”.

(二)写作技巧商

对写作技巧商的定义,最常引用的是HGB第84条:“写作技巧商是指作为独立的营业经营人受长期委托为另一企业主进行媒介交易或者以后者的名义为一定交易的人.”日本商法典将写作技巧商规定在第七章,与商业使用人并列.法国《关于商业写作技巧人与其委托人之间关系的法律》规定:商业写作技巧人是指作为独立职业,不受雇佣合同约束,以制造商、工业者、商人或其他商业写作技巧人名义,为他们的利益进行谈判、并通常签订采购、销售、租赁或提供怎么写作的合同,且将其作为经常性职业的职业写作技巧人.由此可见法国商法中的“商业写作技巧人”实际上与德日法上写作技巧商的概念等同.

进一步考察HGB的规定,具体包括写作技巧商的概念,写作技巧商合同的订立和无效,写作技巧商的义务,写作技巧商的佣金请求权,企业主的义务,写作技巧商的补偿请求权,写作技巧商介入与第三人的对外关系的效果.其中大部份内容属于对写作技巧商合同的规定,即规定了写作技巧商与企业主之间的权利义务关系.仅在第91条、91a条涉及写作技巧权的问题,即企业主和第三人之间的外部关系.继受德国商法的《日本商法典》与此类似.

对于这个通常被称为商事写作技巧,或被视为商事写作技巧的典型代表的写作技巧商制度,实际上并不具有以写作技巧权为中心规范三方法律关系的典型意义.毋宁说,这是一种特殊的合同规范.之所以需要特别规定乃是因为其所具有的特殊性.这种特殊性不同于我国学者所强调的写作技巧商与商业使用人的区别,事实上正是二者在现实经济事务中的相似性(与企业主交易关系的长期性、经济地位上的弱势)而法律地位的不同(隶属于企业主和独立于企业主)使得写作技巧商合同有特殊规定的必要――尽管各国商法典多从写作技巧商的主体角度予以规定――正如雇佣合同需要劳动合同法予以特殊规定一样.

写作技巧商合同首要特征在于其长期性,其中主给付义务具有时间特征.正因为写作技巧商‘长期’受委托,他和企业的合同有可能成为其主要的生活资料来源,在合同商议中写作技巧商常常处在实际的弱者地位,因而立法者认为:写作技巧商有获得特别保护的需要,写作技巧商法的一系列条款都不能被以给写作技巧人带来不利益的方式来适用.这一理由在德国1953年法律增补的政府草案说明中被作为引入强制性和保护条款的核心动机而明确表述.正是这一系列立足于实质正义的强制条款使得写作技巧商合同包含了社会保障法的内容,很大程度上接近于劳动合同.

除了一系列强制条款,写作技巧商合同的特殊性尤其体现在“补偿请求权”上.对写作技巧商的报酬规定包括佣金请求权和补偿请求权.佣金请求权的成立要求合同履行完毕,因而写作技巧商的报酬具有成果相关性的特点.也就是说写作技巧商一方面有义务对企业主进行宣传活动,另一方面并不是行为本身而是严格的相关成果才被偿付,而他自己要承担努力和投资无果的风险.这一成果相关的风险结构具有典型的带有媒介性质的事务处理合同的特征,所以在相似的类型,如居间合同和行纪合同中也会出现,这就完全不同于企业内部的雇员,因为作为雇员并非从成果出发,而是从活动出发而被支付,因而通过其酬薪,原则上已经付清了他可以从企业得到的利益.因此,考虑到写作技巧商本应参与的对他在履行其义务时开创的成果的分享由于合同的终止而不再可能,为补偿其佣金损失,一般写作技巧商法均规定了写作技巧商的补偿请求权.HGB第89条第1款所规定的一系列要件不仅强调写作技巧商佣金的损失,亦将企业主利益作为这一请求权的前提,其目的是使写作技巧商获得他由自己的履行本就应得的利益,体现了实质公平.

综上,写作技巧商法的特色根植于写作技巧商合同的特殊性之中,法律的规定、包括适用都应当以此为基础.那么写作技巧商法与写作技巧权的关系如何呢根据委托事项的不同,通常将写作技巧商分为缔约写作技巧商和媒介写作技巧商.“写作技巧商等仅为写作技巧亦可,仅为媒介亦可,两者并为亦可.虽仅为媒介时,宁可称为媒介商,然以其多并为写作技巧,故因多数之场合而采此名称也.”法国法上对商业写作技巧人的规定亦仅因媒介多与写作技巧并存而在此类场合均称为写作技巧商.当然值得注意的是,虽然媒介写作技巧商未被授予成立交易的写作技巧权,各国商法一般均赋予其受领商品瑕疵通知、受领交付商品的意思表示等写作技巧权限(德国商法典第91条、日本商法典第49条).此类写作技巧权限具有法定性,是商法为实现在商事交易领域提高效率和保障安全的功能而赋予的,与交易写作技巧商的缔约写作技巧权在来源、范围上有所不同.但在性质上,写作技巧商的写作技巧权与民事写作技巧规则中的写作技巧权并无差异,因此在考察写作技巧商行为产生的对外法律关系时,均可适用民事写作技巧的规则.

(三)行纪与相关制度

直接写作技巧与间接写作技巧属于大陆法系的分类.在很多学者那里,“以写作技巧人自己的名义”即“非显名主义”被视为间接写作技巧区别于直接写作技巧的关键,进而将此观念下的间接写作技巧视为商事写作技巧的特色以区别于狭义的民事写作技巧.应当说这种观念是值得商榷的,就本质而言,写作技巧的“直接”与“间接”,强调的是写作技巧行为效果的归属,即其效果是直接归属于本人还是首先在行为人那里产生,再通过其他行为转移给本人.

具体而言,“以写作技巧人自己的名义”所为的写作技巧分为两种情形:(1)第三人知道写作技巧关系的存在但不知道本人的具体身份.(2)第三人完全不知道合同相对方的写作技巧人身份,往往以为写作技巧人就是为自己的利益进行交易的合同相对人.由于被写作技巧人信息披露的程度及第三人信赖的不同,二者的法律效果有一定差别.

上述第一种情形又称为隐名写作技巧.我国学理上对这一概念的认识存在混乱,需要澄清.隐名写作技巧原本是英美写作技巧法上的分类,是指写作技巧人虽然没有明示本人的姓名从而以本人的名义进行法律行为,但其写作技巧人身份为相对人明知或应知,或者说相对人明知或应知写作技巧人的行为后果将由他人承担.在此情形下也发生写作技巧的效果.就隐名写作技巧的法律效果,各国规定并不完全一致.美国写作技巧法上,只有写作技巧人对被写作技巧人身份进行了完全的信息披露才能避免写作技巧人个人的责任.而英国法则将隐名写作技巧情形下写作技巧人与第三人订立的合同视为本人与第三人之间的合同,由本人对合同负责.与此同时,传统大陆法系虽然强调被写作技巧人名义的公开原则,但对显名要求已有所放宽,根据情况可以推定以被写作技巧人名义所为的写作技巧均发生直接写作技巧的效果,同时在判例上承认了“保留被写作技巧人”这一隐名写作技巧类型.我国合同法主要借鉴了《国际货物销售写作技巧公约》,于402条规定了隐名写作技巧,与显名写作技巧同样的法律效果.因此,可参照《欧洲合同法原则》的规定,将显名写作技巧与隐名写作技巧一同纳入直接写作技巧的范畴.由王利明教授主持起草的中国民法典学者建议稿即采此立法例.

另一种情形,即第三人完全信赖写作技巧人的履行能力,意欲与写作技巧人进行交易而不知道本人的存在.根据合同相对性原则,写作技巧人与第三人之间的合同应当由写作技巧人与第三人作为当事人享有权利承担义务.如果实行合同能够顺利履行,货物或价款亦能顺利移转至行纪委托人,那么只需要合同法的规定就足以应付.问题最早产生于写作技巧人破产的情况下,写作技巧人所占有的被写作技巧人的货物或价款以及所享有的对第三人的债权被写作技巧人的债权人强制执行应作何处理.此外,写作技巧人或第三人违约时如何平衡各方利益.因此,救济进路通常是各国针对此类写作技巧行为的规范方式.

由于历史传统、法律文化等的差异,各国所采用的概念以及采取的调整方式都存在差异.英美法将此情形下的写作技巧称为称不公开被写作技巧人身份的写作技巧.早在十九世纪,法院就通过一系列判例突破了合同相对性,确认了身份不公开的被写作技巧人直接起诉第三人的权利和第三人直接起诉被写作技巧人的权利.其理由在于写作技巧人仅仅是表面上和名义上的合同当事人,而身份不公开的被写作技巧人才是实质上的合同当事人.

与此类似的是大陆法系的行纪制度.传统大陆法强调写作技巧的显名主义原则,不承认写作技巧人以自己名义所为的行为为写作技巧,而在商法中规定行纪制度来予以规范.现今理论上扩展了写作技巧的观念,将行纪又称为间接写作技巧.值得注意的是,行纪更注重当事人的意思表示,并不首先考察第三人是否知道或应当知道委托人的存在.只要行纪人承诺该行为只约束其自身,则其实行行为只约束行纪人和第三人,由其创设的权利义务只能通过移转而间接归属于行纪委托人.原则上行纪人是于第三人处移转而来的货物的所有权人,以及对第三人的请求权的所有人.因而要求第三人支付或交付的债权只有在债权向委托人转移后,委托人才能向第三人主张,而要求移转实行合同之权利义务的权利只有债权效力,因此行纪人破产时委托人不享有取回权,此外行纪人违反义务处分实行合同之债权时,委托人也只能根据行纪合同要求损害赔偿.显然,此种权利归属的法律结构与“为本人利益”的经济现实之间产生了矛盾,使得委托人承担了巨大风险.因此,为维护委托人实质上的经济利益所规定的若干规则正是行纪制度的关键所在,体现了行纪人与委托人之间的关系对实行合同的影响HGB第392第2款的规定具有重大意义:行纪人实行合同所产生的债权即使没有转移,在委托人和行纪人以及后者的债权人的关系中仍视作行纪委托人的债权.从而委托人针对行纪人的债权人对(后者与行纪人之间)债权的扣押,可以用民事诉讼法规定的第三人异议诉讼来对抗,并且在行纪人财产的支付不能程序中可以主张支付不能法规定的取回权,此外行纪人为其债权人利益针对行纪委托人的处分(相对)无效,因为该债权人不能通过法律行为来获得他即使通过个别和整体执行都无法得到的利益.不仅如此,学说和判例还主张将这一思路进一步扩展适用至该债权的代偿物.《法国破产法》第575条更是明确了委托人与第三人之间的直接法律关系.

我国合同法同时继受了不公开被写作技巧人的写作技巧制度和行纪制度,于403条规定了被写作技巧人的介入权、第三人的选择权、写作技巧人的披露义务.此外还规定了独立的行纪合同.但这里的行纪合同不同于大陆法系商法所规定的行纪,仅涉及委托人和行纪人之间的权利义务,而就此法律关系对实行合同的影响并没有采用传统大陆法系的规范方式.

综上,大陆法系商法中的行纪或称间接写作技巧,其法律结构与直接写作技巧――不论是显名抑或隐名――不同.直接写作技巧的法律效果直接归属于本人,本人和第三人为合同当事人,因而法律规范以写作技巧权为核心,规定写作技巧权的来源、范围,无写作技巧权和超越写作技巧权的后果,第三人合理信赖写作技巧权存在的效力等等,侧重于对第三人的保护.而间接写作技巧侧重于保护被写作技巧人的利益,以期解决法律结构和现实经济之间的矛盾,实现被写作技巧人的实质利益.应当说行纪\间接写作技巧,不同于一般民事写作技巧,具有独立存在的意义.

三、总结

根据上述分析可以看到,商法上涉及写作技巧的制度相互之间有一定差别.仅因其在传统大陆法系规定于商法上而笼统的称为商事写作技巧并不恰当,需要具体分析:商业使用人、写作技巧商所为的写作技巧行为以写作技巧权为核心,虽然在商法上有若干特殊规定,但其与民事写作技巧存在着一般法与特别法的关系,而行纪制度作为间接写作技巧的典型,则具有不同于民事写作技巧的法律结构,应当视为独立的制度.因此,笔者认为,笼统的商事写作技巧概念应当淡化,而代之以具体制度的分析.

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