期待可能性理的判断标准

随着中国法制建设的不断发展与完善,法学理论和法律制度得到空前的发展与繁荣.但不可否认的是,我国现存的法律制度尤其是刑法仍然无法解决司法实践中出现的诸多问题,特别是在中国社会,法理与情理之间的冲突对抗尤为普遍激烈,期待可能性理论就是一典型例子.本文我将主要浅析这一理论的判断标准来论证这一理论存在的必要性与重要性.

一、期待可能性理论概述

(一)期待可能性理论的含义及溯源

期待可能性,是指从行为时的具体情况看,可以期待行为人不为违法行为,而实施适法行为的情形.如果有期待可能性,既能够期待行为人在行为时能够实施合法行为,行为人违反此期待实施了违法行为,即产生责任；如果无期待可能性,即行为人在行为时只能实施严重违法行为,不能期待其实施合法行为,此为阻却责任事由,行为人不负刑事责任.

运用期待可能性理论的意义在于：考虑行为人本身的情况,不向被告人提出过高的要求,以保持处罚结论的实质合理,不给其附加多余的义务.其不足之处在于：期待可能性是超法规的事由,由法官具体解释,容易导致被告人以其它事由阻却责任,从而冲击成文法的权威和社会秩序.如果适用标准过于严格,将期待可能性在司法实践中可能出现的具体情形限制过死,必然有违期待可能性立论的本意；如果适用标准过松,该理论就极有可能成为犯罪分子求生存图安逸,逃避刑事责任的工具,势必也会增加法官的自由裁量权,容易滋生司法腐败.因而期待可能性判断标准问题具有极其重要的讨论价值,是该理论应用于司法实践前所必须解决的问题.

二、期待可能性判断标准的学说争论

期待可能性理论在试用上的标准一直是学者的争议之处,目前对于该问题主要有以下三种学说争论：

(一)国家标准说

该说认为行为人是否存在期待可能性,应符合国家和法律秩序的需要,体现国家的意志,以国家所实施的法律为标准,也称之为法律规范标准说.因为刑法对行为的评价规范作用来自于国家理念,判断有无责任,应当以国家理念为准,违反以国家理念或法秩序为根本的义务,则应受非难.期待可能性体现了存在于国家和行为人之间的对立关系,他必须由期待的主体充当判断的标准,即必须依照国家意志的统一要求,有现今国家所实施的法规作为期待可能性的标准,其实质是立足于期待者（国家）的立场判断行为有无期待可能性.但笔者认为,该说有如下方面的不足：1.期待可能性问题,乃在法律上于何种情况下才有期待可能性问题,而此说以法秩序认为有期待可能性时,即有期待可能性,无非以问答问,没有意义；2.法律从制定出来开始就是落后的,尤其是在成文法国家,用“落后”的法秩序作为不断发展着的现实生活中具体情形的标准,如果应用于司法实践,难免会出现脱节与不公正现象；3.若以此标准作为期待可能性的判断标准,从本质上讲,就会有扩大国家主义的危险,与现代法治所倡导的保障人权的思想背道而驰.

(二)行为人标准说

行为人标准说认为,确定行为人的期待可能性应立足于具体行为人的自身条件,并结合行为时的具体客观情形,即使能够说明期待一般人实施合法行为,只要不能期待于行为人时,就不能对行为人进行谴责,以此来判断可不可以期待实施合法行为,或者不实施违法行为.笔者认为行为人标准说体现了期待可能性理论的初衷,即依照行为人行为时的具体情形,不对行为人进行过分苛求,体现了对人性人权的尊重,符合现代法治的理念.但如果适用这种标准,也存在诸多弊端：1.从理论上看,容易导致“理解越多则宽恕越多,理解全部则宽恕全部”,出现法秩序的迟缓化、软骨化的危险；2.从实际操作上看,还原行为人行为时的具体客观情形,无疑增加了举证难度,由此衍生出的问题是由谁来举证,若由公权力机关来举证,则极有可能因为此方面的举证不足而使犯罪分子逃脱法律的追究；若由行为人自己来举证,难度更大,也极有可能因举证不能使得期待可能性理论在司法实践中的应用形同虚设.3.容易造成极端的个别化,违反法的统一性要求.

(三)平均人标准说

平均人标准说又称通常人标准说,该说以一般人或通常人处于行为时的情形下,是否有实施合法行为或者不实施违法行为的可能性,也就是以社会上的一般人作为衡量期待可能性的标准.如果平均人可实施合法行为,则也可期待行为人实施合法行为；反之,平均人处于行为人之立场不能实施合法行为时,则行为人无责任.平均人标准比较客观的解释了法律的性质以及司法中的思维模式,其立足点是正确的,采取这一标准有利于在较大范围内维护法秩序的统一性.但笔者认为如全盘采用此种观点也有如下几方面不足：1.平均人标准说只能期待通常人在具体情形下实施适法行为,但如果行为人能力低于通常人,以平均人标准去要求行为人,未免有失苛刻,不能体现刑罚个别化原则.2.平均人的界限太过于模糊,以此说作为期待可能性的判断标准,不免陷于暧昧不明的状态,不利于实际判断.

(四)综合标准说

这是中国台湾学者的观点,认为期待可能性的判断标准,应就被期待行为人之能力及其行为当时的具体情况相联系,并参酌一般日常生活经验,法律秩序的观点,以判断是否有期待可能性.然而,依行为人标准判断为无期待可能性,而依法律秩序观点判断为有期待可能性时,该说并没有为确认期待可能性的有无提供最终方案.

三、笔者对与期待可能性判断标准的观点

笔者认为以上标准各有个的优点与缺点,不可单纯的采取某一标准,我们要利用各种标准的优势,以其中一种为主,其余为辅,作为判断期待可能性的标准.就我国而言,笔者认为期待可能性的标准,应以行为人标准说为主,辅之以平均人标准说和国家标准说.详述如下：

（一）法律有明确规定的情形下,虽然国家标准说对于附随情状的类型化方面的确存在困难,对于在法规范中如何设定和限定判断的划一性也是立法上的难题,但不能否认,国家标准应当有其存在的地位和可能,如果不以法规范的标准指导对于行为当时附随情状的判断,而完全交由司法自由裁量,将更大削弱法规范的严肃性和划一性.但是单纯以此一个标准来进行期待可能性的有无,程度的判断又难免存在上述不可避免的问题.因而笔者认为,关于在法律上已有明文规定的防卫,避险等行为,采取国家标准,由法官援用实体法的规定来进行期待可能性的判定,如此既能最大限度维护法的严肃性与划一性,也能在此范围内符合期待可能性理论的初衷. （二）在没有法律明文规定的情形下,以行为人标准为主,关于这一点笔者从三方面进行详细分析：

1.从客观方面讲,行为人在行为时必须存在着一定的非正常情况,即附随情状.这种非正常行表明行为人所处的具体状况出乎一般人的想象及心理承受能力,因而不得不作出有违刑法所期待的行为.因而附随情状的正常性,实际上就是期待行为人实施合法行为的可能性.附随情状属正常性则责任重,属异常性则责任轻.然而什么样的情况属于非正常性呢?笔者认为主要有以下两种情况：（1）对行为人及利害关系人的人身安全有重大威胁的情形.人的生命权是人最主要的权利.当人的人身安全受到严重威胁时,出于本能的自我保护意识远大于遵从法律的意识.这种情况下,我们不可能期待行为人实施合法行为而放弃自己的生命.（2）对人的物质利益构成严重威胁的情形.对于物质利益层面上的期待可能性判断,必须达到严重威胁的情形,即关乎人生存的最基本的物质生活资料受到严重威胁.

2.从主观方面来看,心理学认为,人的行为总是受到内在驱力与外在诱因的双重影响.内在驱力是对主体需要的本能追求,而外在诱因是吸引主体动机水平的外界目标.行为的动机是在驱力的驱动与诱因的牵引下形成的.只有能够满足主体需要的外界目标才能成为行为的诱因.我们在评价期待可能性内心依据时,需要了解两种特殊情况：（1）事实上,客观上对内心选择无影响,又分为两种情形①发生了某种非常情形,但行为人并不知情.②发生了某种非常情形,行为人知情,但对内心选择并无影响.（2）推定上,客观上对内心选择无影响.这是指由于行为人负有某种职务上的责任,法律推定其能忍受客观情况的非常性,因而可以期待其不实施违法行为.

3.从期待可能性价值评价层面上讲,期待可能性的价值评价是指行为人在非正常情况下不得已实施的行为是否能获得刑法上的宽宥.出现了非正常情况并不必然导致期待可能性的弱失事由,还要经过规范的价值评价,要使期待可能性出现弱失事由必须具备以上三方面条件,即具备了客观条件,符合主观心理,值得刑法宽宥.

（三）适用平均人标准的情形.若依上述标准仍不能判断有无期待可能性,则适用平均人标准.即用主流的大众的一般人的价值标准来评判行为人的行为.但需注意的是,这里所说的平均人并不是指泛泛的抽象的平均人,而是指与行为人个体状况大体相当的其它人.

（作者通讯地址：天津市河西区人民检察院,天津 河西区 300202）