董事信义义务的立法与修正

〔摘 要〕信义义务是指当事人之间基于信义关系而产生的义务；公司法关于董事信义义务规定的缺失体现在对董事注意义务规定、对董事忠实义务规定和董事对债权人信义义务规定三个方面；公司法关于董事信义义务的规定应从这三个方面进行修正.

〔关 键 词〕信义义务,注意义务,忠实义务,修正

〔中图分类号〕D923.991〔文献标识码〕A〔文章编号〕1004-4175（2012）01-0141-04

董事信义义务源于英国衡平法,至今已成为公司控制权架构与公司法的核心内容,我国公司法亦引入了董事信义义务以期完善公司治理.我国公司法引入董事信义义务,不仅要克服一般意义上法律移植的困难,同时还要实现从英美判例法向我国成文法的成功转型.因此,我国公司法关于董事信义义务的立法不可避免地会存在某些缺失,为此,有必要对公司法关于董事信义义务的立法进行理性思考,并在结合我国公司治理实践的基础上进行有针对性的修正.

一、信义义务的内涵

信义义务是指当事人之间基于信义关系而产生的义务.”〔1〕（P2）而信义关系是指一方承诺将为了另一方最佳利益而行为,或为了双方共同的利益而行为.其核心是信任、不得为自己利益谋利,违反信义关系时平衡点向受害方倾斜.信托法关于委托人与受托人的关系是信义关系的最典型形态.在信托法成为一项独立的法律制度后,信义关系被用来指代所有类似于信托关系、为了他人利益履行职责因而要求有更高的行为标准的那些法律关系.①

一般认为,信义义务主要包括两种义务：忠实义务与注意义务.前者要求义务人应当把委托人利益置于个人利益之上,个人利益不得与委托人利益相冲突,强调忠实；后者要求受托人应当以应有的勤勉、技能与谨慎去处理受托事务,强调称职.

二、信义义务的功能

董事信义义务信义之所以成为公司控制权架构与公司法的核心内容,是因为该制度在公司治理中发挥着重要功能,这种功能主要体现在以下两个方面：

（一）防止合同不确定性风险,降低写作技巧成本.从契约论的路径来分析,公司的本质即是各种经济人为了追求自身效率最大化而订立的“合同束”,而“公司合同虽然使管理层成为股票投资者的写作技巧人,但是却没有详细规定写作技巧人的职责.”〔2〕（P102）然而要对公司合同作出毫无遗漏的规定,即使不考虑成本,事实上也是无法实现的.因此,需要寻找细化合同的替代方案,信义义务就这样“悄无声息的潜入了这些合约之中”〔2〕（P103）.作为对公司合同进行细致规定与额外监督的替代方案,“它以阻吓作用替代了事先监督,这正如同刑法为抢劫犯罪悬起了达摩克利斯之剑,所以,银行没有必要对进入的每一个人都严加盘查.”〔2〕（P103）因此,董事信义义务具有较强的威慑性,有利于弥补公司合同漏洞,防止合同不确定性风险,并最终降低写作技巧成本.

（二）减轻原告诉讼中的举证责任.董事因违反信义义务而侵害股东或债权人的权利,原告可以通过诉讼加以救济.但是根据一般的举证规则――“谁主张,谁举证”,原告必须承担举证责任,这无疑增加了原告的诉讼困难.但是美国信义义务的司法判例改变了上述规则：“以信义义务为基础的诉讼不要求原告证明被告的行为构成欺诈,也无需证明故意和信赖等欺诈构成要件.信义义务人进行的交易不公平时,股东还可以根据不当得利原则主张赔偿.”〔3〕（P86）“在冲突交易情形下进行信义义务违反之诉时,法院往往采取更加严厉的标准要求被告证明其行为的妥当性.”〔3〕（P86）美国司法判例的上述规则无疑减轻了原告的诉讼负担,增加了其胜诉的可能性,使信义义务的威慑性在具体的诉讼举证责任配置中得以体现.

三、公司法关于董事信义义务具体规定之缺失

综观公司法关于董事信义义务的规定,尚存在一定缺失,具体体现在以下两方面：

（一）关于董事注意义务规定的缺失.对于董事的注意义务,公司法只是从勤勉的角度作出了原则性的规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务.但该规定并没有就董事对公司的注意义务作出明确界定,缺乏对勤勉义务、技能义务与谨慎义务的明确规制,缺乏对注意义务判断标准的明确规制.因此,关于董事注意义务的规定不具有较强的操作性,在司法实践中难以具体发挥作用.

（二）关于董事忠实义务规定的缺失.我国公司法以原则性（公司法148条）、列举性（公司法149条第1款）与特别性（公司法21条第1款）规定三种方式对董事违反对公司忠实义务的行为作出了具体规范；以公司归入权（公司法149条第2款）、损害赔偿责任（公司法21条第2款）以及派生诉讼制度（公司法152条）为核心确立了董事违反公司忠实义务的民事责任追究制度；同时,还原则性的规定了董事对股东的忠实义务（公司法153条）.但是,公司法关于董事忠实义务的规定仍存在一定缺失：

1.有关董事对公司忠实义务规定的缺失.公司法对公司忠实义务规定的缺失主要体现在对董事违反忠实义务之诉举证责任规定的缺失.“没有救济就没有权利”,对于董事忠实义务之违反也是如此.公司法在第149条从各个方面规定了董事对公司的忠实义务,并赋予了股东派生诉讼权进行救济,但该规定缺乏操作性,其中的核心问题是忠实义务违反之诉的举证责任配置问题.按照民事诉讼原理,应是“谁主张,谁举证”,而在忠实义务违反之诉中,举证责任如何分配成为一个司法技术问题,公司法对此并未明确作出规范.“我国法律遵循成文法传统,在法律适用上远不如英美普通法那样具有灵活性”〔4〕（P80）,所以,在立法上应当对董事违反忠实义务之诉的举证责任分配加以细化,以加强董事忠实义务违反之诉的可操作性.

2.有关董事对股东忠实义务规定的缺失.（1）有关董事对股东交易信息披露义务规定缺失.公司法并没有规定董事对股东交易之信息披露义务,但董事基于此漏洞与股东交易获利而使股东遭受损失的情形在实践中不胜枚举.董事之所以被选为董事从而具有经营者的身份并获得这些信息完全是基于股东的信任,因为“董事是在被检测定能代表每个人的利益,并且能促进和保护这一利益的情况下,才被选出来的.”〔5〕（P234）因此,董事在未披露与交易有关信息的情况下与股东进行交易是明显违反忠实义务的.（2）对控制权交易中目标公司董事忠实义务规定的缺失.在公司控制权交易中,目标公司股东与董事的利益将会发生严重冲突.对于这种冲突,董事往往以其反收购政策符合“经营判断规则”寻求保护,因此,对目标公司董事忠实义务之规定对于股东利益的保护尤为必要,而公司法关于这方面规定尚是空白.（3）董事权力行使正当性规定的缺失.董事的权力是股东授予的,“不论授权在词语上是如何的绝对,也不论相应的技术措施可能是如何的正确,只要权力的行使损害了股东的权益,权力的运用就必须服从于公司公平的限制.”〔5〕（P256）因此,应当对董事形式符合忠实义务但实际损害部分股东特别是小股东的行为从权力行使正当性的路径进行规制.

（三）有关董事对债权人信义义务规定的缺失.基于传统的“股东所有权理论”与“公司资本信用理论”,债权人被排除在公司治理之外,除破产阶段外,董事对债权人不负担信义义务,债权人的利益应通过合同加以保护.但是“尽管债权人可以通过合同条款,对债务公司进行限制,从而克服信息缺陷造成的不利局面,达到自我保护的目的,但是,这对债权人而言,并不是适当的反映和对策.”〔6〕（P177）因为“如债务公司可以将下列要求作为贷款条件：坚持要求股东个人担保公司债务,或在贷款契约中,写入限制债权人风险的其他条件.但是,调查表明,这些契约条款在实践中并不多见.”〔7〕（P517）虽然公司法引入了“公司法人人格否认制度”,但是此制度本身的可操作性差,更何况“对于公司债权人而言,真正有意义的不在于公司人格否认制度之适用,而在于公司制定法对公司欺诈易行为的抑制”.〔8〕（P172）因此,董事信义义务作为合同监督的替代是尤为必要的.

四、公司法关于董事信义义务规定的修正

我国公司法关于董事信义义务规定存在的诸多缺失,严重影响着该制度的可操作性与威慑性,影响着董事信义义务功能的发挥,为此,必须对其进行必要的修正.

(一)关于董事注意义务之修正.具体包括：

1.明确董事注意义务.关于注意义务的界定不同国家的立法有不同表达,甚至一国内部不同的机构也有不同的表达,但是其核心是“董事作为全面负责公司业务经营的管理人对公司负有积极的作为义务,必须以诚信的方式、以普通谨慎之人应有的注意从事公司经营决策和业务监管,不得怠于履行职责.”〔9〕（P125）为此公司法关于董事的注意义务可以界定为：董事处理公司事务必须出于善意,并尽到普通谨慎之人在相似的地位和情况下所应有的合理的谨慎、勤勉和注意.

2.明确董事注意义务的构成.公司法明确规定董事的注意义务包括勤勉义务、技能义务与注意义务.勤勉义务是指董事在管理经营公司事务时,应积极妥善地履行其职责,勤于管理,努力提高公司效益而对公司所负有的义务；技能义务是指董事在执行公司经营管理业务时应表现出来的知识、经验和能力；谨慎义务是指董事在处理公司事务时应认真对待,特别是作出决策时,应当充分分析收益与风险,收集足够的信息,努力达到对经营状况的预测.

3.明确董事注意义务的测试标准.注意义务的核心问题是判断标准问题,注意程度的判断标准直接关系到董事责任的赔偿范围,从而影响、指引行为选择,进而影响公司治理.因此,必须制定科学的注意义务判断标准,笔者认为应当从以下几个方面加以规范：

（1）明确主客观相结合的标准.关于测试董事注意义务的具体标准,应从主客观两个方面加以规制：既不采取单纯的主观性标准,也不采取单纯的客观性标准,而是采取客观为主、主观为辅的综合性标准.这一点在审理诺曼诉西奥多格达德一案中,上诉法院大法官霍夫曼勋爵就已经指出,测试董事义务的有关标准并不仅仅是主观的,必须有客观要求,即董事必须具备合理期待于履行同类职责之人的技能.①这是因为,单纯的主观性标准,完全注重的是董事个人能力的忠实履行,但是董事的个人能力可能并不胜任于董事具体职位的要求,迁就了庸才董事；而单纯的采用客观标准有可能放纵那些实际拥有的知识、经验或资格高于公司具体位置要求的董事.所以,应采取主客观相结合的标准.

具体来讲,在主观方面应引入经营判断规则作为判断标准.公司法可对“经营判断规则”作出如下界定：“如果作出经营判断的董事与该项交易无利害关系,有正当理由相信其所掌握的有关经营判断的信息在当时情况下是妥当的,有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益,就认为他尽到了注意义务.”〔10〕（P111）在客观方面应当以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准,但若有某一董事的经验知识和资格明显高于此种标准的证明时,应当以该董事是否诚实地贡献了其实际拥有的全部能力作为衡量标准.

（2）对经营判断规则的适用作出限制.经营判断规则是判断董事注意义务的一个重要规则,其适用是有限制的,在目标公司董事反收购案件中判断董事是否违反了注意义务并不适用,因为在反收购案件中目标公司董事与股东之间存在利益冲突.

（3）关于客观标准的专业化与具体化.无论是主观性判断标准还是客观性判断标准都是概括性的语言,在实践中概括性标准还得依赖于法官的具体把握.因此,应把这种客观标准专业化与具体化,如技能义务的表现是是否符合该职位所要求的知识、经验与技能；谨慎义务的表现是决策前是否进行了必要的调查、分析与研究；勤勉义务的表现是是否适时出席董事会,是否履行了应有的监督义务,是否及时披露公司经营信息与财务信息等等.

(二)关于董事忠实义务之修正.具体包括：

1.就董事对公司忠实义务的修正.关于对公司董事忠实义务之修正,笔者认为主要是明确董事忠实义务之诉的举证责任配置.有效的诉讼制度设计对于提升诉讼效率至关重要,在董事违反信义义务之诉中也是如此,需对该诉讼制度特别是举证责任配置进行科学设置.由于股东与董事在公司信息获取地位上的悬殊,民事诉讼法第64条所作“谁主张,谁举证”的规定显然并不适用于董事违反忠实义务之诉.对董事违反忠实义务之诉应实行举证责任倒置,以加重董事冲突利益交易的举证责任,这符合举证责任分配的实质标准,即根据法律或经验法则,或根据法律政策的精神,以公平及诚实信用原则为基础,就当事人之间待证之事项,参酌其请求及主张,合理地分配举证责任.

2.就董事对股东忠实义务的修正.具体包括：

（1）明确董事对股东交易信息的披露义务.公司法应明确规定：董事和股东进行交易,必须向该股东披露对该交易有重大影响的经营信息,否则该交易无效,董事应把所有利益返还给股东.这一规定对于维护股东利益,防止董事利用其经营者身份所获取的信息优势而谋取不正当利益有重要作用.

（2）明确对目标公司董事忠实的义务.公司法应当明确对目标公司董事忠实义务的规制,对董事在控制权交易中所采取的反收购措施进行严格的司法审查以确定其是否违反了对股东的忠实义务.对此,笔者认为应引入整体公平性标准.整体公平是利益冲突场合下对公司董事忠实义务审查的主要标准,并在公司并购中得以适用.公平性标准主要包括公平交易与公平,前者主要包括对交易的时间、发起、形成、协商、信息披露以及股东的同意等相关因素的思考；后者则主要包括对资产、市场价值、收益、未来价值及其影响股价内在因素的思考.

（3）明确董事权力行使之正当性义务.董事权力行使必须符合授权之正当目的的义务.董事是在被检测定能代表每个股东的利益,并且能促进和保护这一利益的情况下,才被选出来的.所以,董事权力的行使应当代表每个股东的利益,而不能用来纵容私人或个人动机,不能用来怎么写作于某类股东的利益,特别是以牺牲其他股东利益为代价.公司法明确这一义务对于股东特别是中小股东的保护更具实际意义.

（三）明确董事对债权人的信义义务.关于董事对债权人信义义务及其民事责任,笔者认为主要应从以下几个方面加以完善：

1.明确董事对债权人的信义义务.应当在公司法中或者公司法的司法解释中明确公司董事对债权人信义义务的承担.具体可从以下几方面加以规范：第一,明确规定：董事对所有债权人承担信义义务,董事对债权人的义务不以公司资不抵债或破产为条件,而是贯穿于公司经营的全过程.第二,明确规定董事对债权人的信义义务具体包括以下方面：董事对债权人的信息披露义务；目标公司董事在并购中对债权人的信义义务；确保公司债务履行的义务；公司整体利益最大化义务.

2.明确董事违反信义义务的法律责任.公司法应明确规定：董事违反信义义务,应对债权人承担民事责任,并具体规定这种民事责任是由董事独立承担还是与公司共同承担,是直接的连带责任还是补充的连带责任.因为仅仅规定信义义务本身,信义义务无法得到执行,因此更关键性的问题是,当高级管理人员等义务人违反信义义务时,如何追究其责任.②笔者倾向于当董事违反信义义务而侵害债权人利益时直接以其个人财产向债权人承担责任,赋予债权人直接诉权.

注释：

①参见张开平著《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社,1998年版.

②参见朱芸阳著《法律移植:股东派生诉讼制度改革的经验和启示》,载《清华法制论衡》2011年第1期.