情势变更的经济学基础

[摘 要]情势变更背后隐藏着令人信服的经济学逻辑.一方面,在情势变更情况下,当事人对履行的估价及履行成本都发生了变化,原合同已经不再是资源配置的有效手段,因此应予以变更或解除.另一方面,按照经济效率的要求,风险应该分配给优势风险承担人.由于合同双方可能都不符合其要求,所以情势变更规则通过调整或解除合同将风险在当事人之间进行公平的分配.

[关 键 词]合同法；情势变更；经济学逻辑

[中图分类号]D9

[文献标识码]A

[文章编号]1008－2689(2011)03－0085－05

早在罗马法时代便确立了“合同必须严守”的规则,只要双方当事人达成合意,即应产生双方当事人所追求的效果.合同成立后,无论出现何种客观情况的异常变动,都不应影响合同的法律权利.因为契约的拘束乃契约的忠实,建立在对自己承诺应予遵守的性、交易安全及信赖保护之上,为契约法最基本的原则,乃私法社会及市场经济得以存在运作的基础.但是,任何合同在缔结之际,无论其当事人是否意识到,均是以当时存在的法秩序、经济秩序、货币的特定购写力、通常的交易条件等特定的一般关系(或环境)为前提的.如果这些关系不可预见地发生了显著的变化,如若再让合同当事人严格遵守原来的合同,可能出现显失公平的结果,甚至可能丧失最低限度的实质性合同正义.因此,在合同有效成立后,因当事人不可预见的事情发生(或不可归责于双方当事人的原因发生情况变化),导致合同的基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则(显失公平)时,则应允许变更合同内容或者解除合同,这就是情势变更原则.不同于法律行为基础说,本文拟从法经济学角度对情势变更的理论依据进行研究,结构安排如下：第一部分说明合同漏洞填补的一般规则.第二部分分析风险分配的效率标准.第三部分对情势变更进行全面的经济学分析.第四部分为结论.

一、合同漏洞的填补

如果合同当事人双方对未来发生的所有偶然情况都预期到了,并且相关风险也在当事人之间进行了有效分配,即,合同对可能发生的任何事件都有完备的应对方案,那么,可以认为双方缔结了没有缺口的完备合同.在执行完备合同的过程中,出现任何一种情况时都只需要严格执行相应的合同条款即可.换言之,由于当事人在事前规定了各种或然状况下各自的权利和义务,因此合同双方不再需要法律提供合同条款,也不需要法律调整合同条款.问题的重心变成了事后的监督问题,法律唯一能做的就是保证当事人双方严格执行合同条款.正如考特和尤伦所言：“完备合同的双方当事人需要政府根据合同条款强制履行他们达成的一致,但除此之外,不需政府再做任何事.”因此,各国法律一般都允许当事人在合同中明确约定风险负担问题.因为在通常情况,作为自利的理性人,当事人比法律更清楚自己的效用函数,更有能力将资源配置到最有价值的用途上.但是,有效的完备合同只是一种理想的状态.在现实中,由于信息成本、环境的不确定性、人的有限理性以及故意的遗漏等多种原因,当事人不能或者不愿意缔结这种完备合同.对于合同履行过程中发生的情势变更,通常在合同中没有规定,合同存在漏洞.

当发生情势变更时,往往会引起争端.此时,应该首先考虑在合同中是否有分配风险的隐含条款.所谓分配风险的隐含条款,是指当事人双方没有明确约定的条款,而根据缔约时的情况可以推知当事人双方默示同意以某种方式分配风险.这通常可以根据合同来判断.如果当事人在缔结合同时考虑到了未来可能涉及到的风险情况,并且通过默示同意的方式对它进行了分配,那么,当事人在缔约时也会把它作为影响合同利益分配的一个重要因素加以考虑.相应地,这种风险分配会反映在合同上.显然,承担了风险的一方当事人的经营成本会有所增加.因此,在竞争市场的其他因素保持不变的情况下,合同的条款会做出有利于该方当事人的相应调整.实际上,在这种情况下,合同和市场之间的差额可以被看作是一种保险费用.收取了保险费的一方在发生风险时理应承担相应的损失,而不得提出诸如“检测如我预料到了这种风险的发生就不会签订这样的合同”之类抗辩.其道理是非常简单的,如同你花钱购写彩票一样,你不能因为没有中彩而要求彩票发售方退还购写彩票的资金.

对于风险分配,如果当事人之间既没有明确的条款对其予以说明,也没有隐含条款,那么,合同法就必须提供有效的风险分配条款来填补这些缺口,使得当事人的协议变得完备.合同当事人留下缺口可能是由于事前分配风险的成本高于事后分配损失的成本.在这种情况下,由法律提供标准的契约条款成本可能会更低.此时,当事人没有对风险进行分配而留下缺口就是故意的,其目的是希望藉此来提高自己的盈余水平.因此,合同法提供的条款必须是有效率的,能使合同双方通过在合同中留下缺口而将商议合同的交易成本最小化.只有当法律提供的是双方都喜欢的违约条款时,缔约当事人才可以在合同中省去这些条款并集中精力商议其他条款.很明显,需要商议的条款越少,交易成本越低.但是,什么样的合同条款是合同双方当事人喜欢的条款这可以采用“检测想契约”的方法来推断.检测想在缔约时双方当事人都已经预见到偶然事件已经像现在这样发生时,当事人在缔约时会对此做出如何的规定.通过还原当事人的意图,可以有效地补充合同.通常情况,作为理性经济人,当事人希望能够最大化合同利润.所以,他们相互都会对履约收益最大化和履约成本最小化感兴趣,可以将这一点作为缔约时双方赞同的思路来充实和弥补契约的不足.

二、风险分配的效率标准

对于合同风险的分配,经济效率要求与此相关的各种成本之和应该最小化.波斯纳认为,在当事人缺乏对风险的明示和默示的分配时,应该由优势风险承担人承担风险损失.具体而言,除了当事人间对于某项风险所造成契约不能履行的责任已另有约定而应从其约定者外,若债权人为优势之风险承担人时,应使债务人免其责任.反之,若债务人本人为优势风险承担人时,其不为履行当然构成债务不履行.这里,所谓优势风险承担人,是指对于业已发生之特定风险,能以较低的成本即较有效率的方式承担的当事人,包含两种情况：如果风险能够预防,则能够以有效的方式预防风险的人即为优势风险承担人；如果风险不能预防,则最廉价保险人即为优势风险承担人.布鲁斯利用经济学边际分析方法得出了两点类似的结论：第一,若债务人未尽适当的注意义务以履行契约义务或减少损害时,不宜免除其契约责任,以能促其注意.第二,“最廉价保险人”的标准于传统履行不能的事例应有适用的余地,亦即即使债务人已尽适当的注意而防范不能履行事由的发生,但若债权人已尽其减少损害的义务,且债权人就系争之危险自行保险所需的成本高于债务人的保险成本时,债务人仍不能以履行不能而主张免责.

对于合同履行过程中发生的风险,根据是否能够通过花费合理的成本进行预防可以将其分成可以预防的风险和不可以预防的风险,而判断预防风险的成本是否合理的标准在于这种成本和预期收益的对比.风险通常都表现为造成损失的小概率偶然事件.如果通过预防而防止了这种损失,这种被避免的损失就是预防行为的收益.检测设偶然事件造成的损失是￡,采取预防措施的成本是C0采取预防措施前偶然事件发生的概率是P1,采取预防措施后偶然事件发生的概率是P2,则预防行为的收益就是L(P1-2).如果C

对于可以预防的风险,经济效率要求将它分配给最低成本的风险预防人.通常,合同双方当事人预防风险的能力并不相同.例如,工厂签订合同为顾客供应某种产品.在履行合同的过程中,工厂可能面临火灾风险.显然,比起顾客去预防火灾而言,工厂预防火灾更有优势.现在,检测设法律将这种预防责任分配给顾客,结果会怎样由于顾客远离工厂,根本没有能力预防工厂的火灾,所以顾客不会采取任何的预防措施,这个结果是不理想的.那么,顾客是否可能联合起来与厂家谈判,购写厂商的预防这种可能性非常小,因为这个过程伴随着过于巨大的交易成本.相反,如果直接将这种风险分配给厂商,厂商完全可以将这种预防成本转嫁给顾客,不仅实现了预防火灾的目的,而且还避免了与分配风险相关的交易成本.因此,对于可以预防的风险,问题的关键是找出谁是最低成本的风险预防人.通常,这可以通过当事人对风险的控制能力、当事人与合同标的之间的距离远近等信息来判断.

对于不可以预防的风险,无论当事人采取什么预防措施,无论花费多少预防成本,都无法降低风险发生的概率.因此,经济效率要求当事人不采取预防措施.此外,对于有些风险,如果当事人采取预防措施也可以降低风险发生的概率,只是由于这种预防在经济上无效率而没有必要如此行为.因为,经济学上最大化通常要求某种行为的边际收益等于其边际成本.对于不可以预防的风险而言,采取预防措施降低风险发生的概率十分有限,使得预防行为的边际收益也非常有限,从而,采取预防行为是不经济的.此时,合同法不应要求任何一方当事人采取预防措施.那么,当风险实现时,损失应该分配给最廉价保险人.在决定谁是成本较低的保险人,我们可以将保险成本分成两类：估测成本和交易成本.其中,估测成本是为了估测风险发生可能性和(一旦风险出形式)损失大小的成本.而交易成本则是与“分散危险消化损失”相关的成本,如与购写责任保险相关的成本.通常,有履行义务的一方估测成本较低.至于后者,则取决于不同情况.但是可以肯定的是,当一方当事人可以自行保险时,他的交易成本往往较低.

如果双方当事人中一方能够以最低成本避免风险,而另一方能够以最低成本投保,那么应该将风险分配给哪一方基本的原则是,由能最容易防止风险发生一方当事人承担责任.其原因是基于道德风险,如果一方是被迫为另一方保险,这会诱使另一方不去采取必要步骤来预防风险.当然,这个原则也有例外.例如,一个有购写意向的潜在客户在一个汽车经销商的经营场地上进行试驾.在试驾过程中由于疏忽大意发生了事故致使人和物遭受了损害.在这种情况下,通过应将风险分配给汽车经销商.因为客户一般不会轻视自己的生命,发生道德风险的可能性极低.

如果双方当事人都无法以一定的预防费用来避免风险,且由于未存在该风险的保险市场而无法对外进行投保,那么该如何分配答案通常取决于两个因素：第一,信息成本――哪方当事人处于能熟悉察觉风险的有利位置第二,一方利用“大数法则”来处理风险的可能性.关于第一点的理由,这主要是由于,处于察觉风险的有利位置的当事人如果未能察觉到风险,说明其具有一定的过失.将风险责任分配给他能够有效地促使她尽到合理的注意义务.关于第二点,理由在于,如果当事人能够利用“大数法则”来处理风险,她可以将这种风险分配给无数个与之订立合同的当事人.在某种意义上,他起到了保险人的作用.如果双方当事人都不能察觉风险,也无法利用“大数法则”来处理风险,那么此时,风险应该在当事人之间公平地分配而不是简单地分配给其中任何一方.

三、情势变更的经济学分析

情势变更原则打破了契约严守原则的限制,似乎违背了合同当事人订立合同时的意思,其理论基础何在在早期,人们试图从当事人的意愿出发来寻找答案,提出了所谓的“约款说”.根据这种理论,情势变更是基于当事人意思的一种约款,即当事人对情势变更条款存在着一种约定.但是默示条款是建立在一种想象或者说虚构的基础上的,又或者说是一种对当事人意思的拟制.这成为它遭致批评的地方.因为既然是合同条款,当然以双方的同意为必要.所以默示条款隐含的内容是,合同双方对特定条款加人合同的同意.可是,“一般认为合同落空只是意料之外的事件造成的法律后果.那么,怎么可以将当事人未曾预料到的事件归属到当事人默示的合意中去呢”

在检测设当事人具有情势变更的约定变得不合理后,人们把约款说的意思表示进行了翻转,检测设当事人的意思表示是建立在缔约时的客观情况保持不变的基础之上.如果当事人都进行了这样的检测定,那么在缔约后出现了情势变更时,由于违反了这种检测设,理所当然地可以对合同进行变更.这种思想集中地体现在德国的“法律行为基础说”和“法律行为基础制度”.因行为基础有瑕疵(自始欠缺或嗣后丧失)而受不利益的当事人,具有消灭合同关系的权利.所谓“行为基础”,是指(交易)行为缔结之际表现出来的、且当时相对人明知这种前提观念的重要性而未作反对表示的一方当事人的前提观念(预想),或者多方当事人共通的前提观念.行为基础应当具备以下特点：(1)法律行为基础为法律行为的客观的基础,而非当事人为意思决定及为表示时的主观的基础,因此与动机截然不同.(2)法律行为基础并非法律行为的构成部分,尤其不须明示提升为法律行为效力的条件.(3)法律行为基础并非一般所称的法律行为目的.(4)法律行为基础概念本身的确定标准应当是主观的,是依当事人的“预想”而定的.

尽管其它国家在表述时没有采用法律行为基础这样的术语,却隐含了相同的思想.例如在法国,情势变更的理论依据更多的被表述成了“不可预见理论”.根据该理论,应当推定,当事人在订立合同时,实际上是检测定了一个暗示性的特殊条款,即当事人所表示的同意是基于订立合同时存在的事实状态的“持久性”,如果这一事实状态以一种不寻常的、不可预见的方式被改变,则当事人的义务也应随之改变.英美法系规定了与情势变更规则相近的合同受挫制度,其适用要求“在合同签订后发生了没有预料到的不利事件,而该事件的不发生是签订合同的基本前提.”所谓签订合同的基本前提是指当事人在签订合同时明示或隐含地对客观情况的未来发展做出的检测定,并且这些检测定是签订合同的中心动机.对于是否是基本前提必须是不容置疑的,从周围环境以及合同的目的来看它必须足够明显以至于可以合理地认为当事人双方都认同这样的检测定.

当事人订立合同都是建立在一定的基础检测设之上,情势变更后,这个基础检测设已经不再存在,理所当然地,这不符合当事人最初的合同意愿,于是需要对合同进行调整以反映已经变化了的情势.事实上,这个理论背后隐藏着比较清晰的经济学逻辑.根据上文分析的合同分配风险的一般规则,对于情势变更,合同的任何一方当事人均无法避免.因此,不可能将这种风险分配给最低成本的预防人.那么,是否存在最低成本的承保人通常,这种保险人也是不存在的.在此情况下,似乎只能将这种情势变更的风险在双方当事人之间进行公平分配,而具体途径就是重新调整合同条款.除此之外,尚存在另一个调整合同的理由.在本质上,合同是一种配置资源的方式.通过缔结合同,双方当事人可以促进资源流向更高价值的地方.在这个过程中,每一方当事人都可以获得福利的改进.当情势变更后,用于履行合同的资源的价值发生了变化,按照原来合同约定的方式配置资源可能不再符合效率的要求.因此,需要对合同条款进行调整甚至解除,以反映社会对资源配置效率的要求.

四、结论

对于合同的履行风险,如果当事人在合同中有明确或隐含的约定,则应尊重当事人的意思自治.但是,由于情势变更的不可预见性,合同当事人通常没有在合同中对其进行具体约定,留下了漏洞.作为风险分配规则,情势变更能够有效地填补合同漏洞,节约当事人与风险分配相关的交易成本.而且,按照经济效率的要求,风险应该分配给优势风险承担人.由于合同双方可能都不符合其要求,所以情势变更规则通过调整或解除合同将风险在当事人之间进行公平的分配.不同于“法律行为基础说”,情势变更背后隐藏着令人信服的经济学逻辑.即,在情势变更情况下,当事人对履行的估价及履行成本都发生了变化,原合同已经不再是资源配置的有效手段,因此应予以变更或解除.

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责任编辑　肖建国