我国企业***上市法律风险防范与治理亟待重视

2012年1月,新加坡交易所（以下简称“新交所”）作为原告把中国福建泉州天宇化纤织造实业有限公司（以下简称“天宇化纤”）及其四名董事告上了新加坡高等法院.此案虽然最终以天宇化纤认错、双方庭下和解结案,但给欲到海外上市的国内中小微企业提出了一系列值得思考的问题.

思考一：中外证券市场规则差异巨大

迄今为止,我国证券市场仍然奉行行政性色彩较浓厚的核准制,即企业要上市,必须经过层层审批或核准,拿到核准书后才可行.在这层层关卡中,上市公司的所有信息或诚信度似乎得到了某种程度的背书或认可,投资者也是基于对政府或公权力的信赖进行投资行为与决策的.

反观美国、新加坡等发达国家,企业上市实行的是注册制,其核心是“写者负责原则”.换言之,证券监管机构对企业上市的任何审核准行为并不代表其对任何公司或任何证券的真实性或投资价值负有担保责任.正因为注册制的效率和成本优势,大批国内企业,尤其是民营企业纷纷到美、新等国家挂牌上市.

然而,很多国内企业不了解、更没读懂甚至误解了中外上市规则之间的差距,最终结果可想而知.上述涉案企业就与不了解、不熟悉中外市场准入制度有关.

思考二：中外信息披露制度存差异

由于中外信息披露制度存在差距,国内企业家在选择美国等海外市场发行股票融资的同时,往往会在不经意间触犯当地强制性法律规定,上述企业就是典型例子.“宽入严行”是注册制的基本运行准则,其核心价值是相关信息的真实与完整.以“坏”公司为例；你曾经亏损或管理不善不要紧,要紧的是你现在的能力和未来表现；但你必须把你的“过去”“现在”甚至“未来”真实而完整地呈现给潜在投资者供其投资决策,如果隐瞒就是欺诈.国内中小微公司企业之所以热衷于在美国或新加坡等地融资上市,正是看中了这些国家的融资程序的简洁与效率,却没有重视注册制制度对信息披露真实性的要求.上述新交所状告天宇化纤案例,正是因为信息披露的真实性受到质疑所致.

在遵循“信息真实性”的前提下,企业还必须关注各国证券法或财会法律对有关公司的经营信息或财务信息的真实性与完整性的判断标准之差异,否则,极有可能涉及法律冲突问题.

思考三：中外法律冲突需谨慎面对

在上述案例中,新交所依法责令由天宇化纤额外指定的特别审计机构对信息披露中一些不清楚或前后矛盾的交易事项进行特别审计,即对7200万元人民币设备养护成本、2.63亿元人民币的土地交易、该公司与一名独立董事的交易等3笔交易进行审计.遗憾的是,天宇化纤依据中国法律和财务规则思维习惯,迅速对与上述交易事项有关的信息和财务报表进行了较细项的说明,并对新交所的做法表示了不满.

通过上述案例,我们不难发现,中外企业对资本市场监管法律的理解存在巨大差异.长期以来,我国法律包括《证券法》存在重实体轻程序的现象,而西方国家尤其是采用英美法系的国家或地区正好相反,程序规则重于实体规则.他们认为,只有程序正义才会保障实体正义.正因为如此,天宇化纤虽然没有聘请独立审计师或特别审计机构进行审计,但对新交所关注的实质问题也基本给予了详细的披露.所以,天宇化纤觉得自己委屈,犹如被欺负的“小孩”；而新交所则认为,天宇化纤没按程序规则办事,任何未经特别审计机构审查的信息都是不可信的,不具有法律效力,此其一.

其二,不同的法系或不同国家之同一领域的法律体系或内容差异较大.就本案而言,主要涉及财务会计、信息披露和公司治理等方面的法律或规则的差异.比如,新交所在控告天宇化纤的同时也控告了其四名董事,表明被控董事涉嫌违反了新加坡的有关公司治理法律规制；但同样的事件发生中国,则并不当然导致该四名董事被控告.又如,该案涉及的信息披露形式或内容是符合中国《证券法》和《财会法》要求的,但与新加坡的相关法规要求还相距甚远.此外,法律冲突背后也许还有东西方法治理念差异的影响.

思考四：法治理念是企业立身之本

无独有偶,几乎与上述案例同时,发生了辽宁新兴佳公司（以下简称“新兴佳”）控告纳斯达克交易所（NASDAQ）涉嫌种族或贸易歧视案.但依据美国证券法的传统及精神,尽管新兴佳动员了其所有能寻求的政治和司法资源,包括向美国商务部和中国相关行政部门寻求解决方案,并威胁新兴佳被纳斯达克股市歧视的事件将对中美贸易产生深远的负面影响,但新兴佳仍然很难胜诉,根本原因在于中外法律冲突背后的法治理念差距巨大.

新兴佳状告纳斯达克交易所,符合美国法治理念：一是所有证券市场参与主体都应平等,监管者与被监管者也是如此,所以,谁告谁均很正常；二是一切监管纠纷的解决过程均依程序和依法裁判,过多纠缠于政治或行政力量反而于事无补；三是证券市场是法治程度最高的市场,市场准入或退出等活动均应循“规则、合规与问责”之原则,才是法治证券市场应有之义.

综上所述,国内企业海外上市公司的法律风险防范与治理已是迫在眉睫,问题亟待解决.国内企业首先应树立“资本市场乃法治经济”理念,其次应高度关注中外法律有关公司治理、信息披露等规则之特点与区别,及时制定相关海外上市法律风险防范战略与具体措施.