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[摘 要] 面对全球经济一体化的经济基础,作为上层建筑的法律也出现了公法、私法的相互渗透,相互融合的趋势.而面对这一趋势,我国法律将如何进行调控就变成至关重要的问题,本文就对此问题进行阐述,以得出最终的调控方式.

[关 键 词 ] 公法私法化 私法公法化 融合 实践

一、私法公法化表现和依据

所谓私法是一种法律在规范性调整方面实行“放任”,在个别调整方面强调“协商”,那么人们往往将这种法律称之为私法.“私法公法化”即私法领域不断受到公法的侵入,以弥补传统私法调整的不足.

1.从经济角度看,市场经济的发展是产生私法的最根本原因,而在现代社会市场经济尤其是向法治社会的转型的过程中市场机制显现了无法克服的困惑与缺陷,适应不了法治社会的需要.在市民社会奉行“私法自治”的原则,认为通过市场机制“看不见的手”的作用下,实现平等主体之间的契约自由.但由于市场机制也存在着固有的缺陷.为此需要国家这只“看得见的手”进行宏观调控.正如哈耶克所言,“一个功效显著的市场经济,乃是以国家采取某些行动为前提的.”

2.从价值理念上来说.“私法自治”所 强调的理念是自由、平等、契约自由,强调不受他人的干涉的“消极自由”,认为最好的政府是管理最少的政府.而这些理念对于弱势群体,如:消费者和劳动者,由于当事人地位不平等,“私法自治”造成极端的不平等,这都与“私法自治”所强调的自由、平等的理念相悖.

二、公法私法化的表现和依据

“公法私法化”主要指私法原则或精神向公法渗透的现象.

1.随着公权力干预广度和深度的扩张,采用传统的扁平的结构模式,即“命令―服从”的关系,主体间缺乏必要的沟通对话和互动;不仅不能很好的解决问题,相反的还会降低效率.于是相对于传统的结构模式引进了一种以协商为特征的柔性化的手段 .但从性质上仍为公法,只是国家管理模式的转化和强制色彩减弱.

2.单独依靠公权力来解决问题,使国家负担高昂的管理成本难以维继.国家为了撑起对公共事务管理这座大伞,造成行政机构繁杂,行政人员繁多,财政负担沉重.


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综上所述,这一切都说明法律的发展受着社会特定阶段经济、政治、道德文化等多种因素共同作用的结果.所以说片面强调私法优位与公法优位的说法都有某种不科学性,甚至是绝对性.来判断公法私法在一个国家法律体系的渗透融合程度,不存在统一的标准,而更多的应根据特定社会的具体情况而定.这才适应了法制社会发展的 客观必然.

三、公私法相融合的背景下我国应有的态度

尽管我国与西方国家都走一条公法私法日益渗透融合的道路,但道路却是相反的.因为我国同西方国家发展轨迹不同.

首先,经济方面讲,市场经济的发展是私法产生的最根本原因.而后随着发展中出现的问题出现私法公法化,公法私法化.而中国相对于西方国家来讲发展的轨迹却是相反的.经济上长期采取单一公有制和长期实行集中统一的计划,根本没有使私法得以诞生的土壤.而我国市场经济又是一种与西方完全不同的至上而下的产生方式,即在政府的领导下发展市场经济,又使我国的法治打下了先天不足的烙印.

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其次,从我国的文化传统来说.任何一种思想都是植根于一定的思想和价值理念的基础上,而每一种制度的思想基础的价值理念都有其深厚的文化背景.尽管我国与西方都走一条公法与私法日益融合的道路,但产生的文化传统却是差异甚远的.中国封建社会的法律是以权力服从和人身依附为基础,奉行国家本位(实乃封建统治本位和家族本位).与此相适应的法律文化张扬皇权至上、礼主刑辅、 纲常和贵贱等级.成如学者所言,中国传统法律塑造了社会关系主义的非独立性、非自主性和不平等性.随着改革开放的深入和建设有中国特色社会主义市场经济以来,私法才得以迅速的发展.虽然中国在短短的20年里完成了西方国家数以百年的法律发展进程,但是这种跳跃式的发展却不能使我国像西方发达国家一样深刻的理解社会需要和价值观,也不能指望我国公民的法律意识也向我国的法制一样,同样速度的前进.


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所以根据我国当前的具体国情而言,我们更主要的是发展私法,使私法具有&#

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26356;加优越的地位.但是值得注意的是强调私法在当前法律体系中应当具有相对优势的地位,并不否认公法规范的重要性,约束公权力和保护社会公共利益的公法规范也应当及时的制定和完善.

参考文献:

[1][英]哈耶克,邓正来译:《自由秩序原理》上 ,三联出版社,1997 第281页

[2]姚辉:《民法精神》,法律出版社,1999年版,251页

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