我国排污权交易的法律障碍

【摘 要 】排污权交易试点在我国各省市开展的如火如荼,取得显著成效,但问题也层出不穷,突出表现为排污权有偿使用被质疑重复收费、排污权交易法律依据不足等问题.要克服这些法律障碍,一方面,应理顺排污收费和排污权有偿使用费之间的关系；另一方面,应通过符合行政许可法要求的法律或法规确认排污许可证流转之合法性.

【关 键 词 】排污权；有偿使用；交易；抵押；法律障碍

排污权交易,是指在污染物总量控制前提下,一方面允许因实施减排而节余指标的排污单位将其节余指标予以出售,另一方面又允许无法按规定减排或因减排成本过高的排污单位到市场上购写排污指标,通过将不同行为的外部经济性予以内部化――那些出售指标的排污单位获得的经济回报实质上是市场对有利于环境的正外部性的补偿,而那些购写指标的排污单位支出的费用实质上是为其外部不经济性而付出的代价――实现资源的优化配置.排污权交易也是科斯定理的一种具体应用,是通过“确定初始产权+自由交易”的模式来达到对排污指标资源的优化配置,实现经济发展和环境保护协调发展的双重目的.

1968年,美国经济学家戴尔斯（Dales）率先提出排污权交易理论.1976年,美国联邦环保局（EPA）开始将排污权交易用于大气污染及河流污染源的管理.1990年美国《清洁空气法》修正案将排污权交易在法律上制度化,从而建立起一种利用经济手段解决环境问题的有效方法.此后,德国、澳大利亚、英国等也相继仿效,进行了排污权交易的实践.

一、我国排污权交易试点情况及制度创新

我国自上世纪八十年代末期开始进行排污交易实践探索,取得了初步经验.“十五”期间,我国环保工作的重点开始转到污染物排放总量控制,原国家环保总局提出了通过实施排污许可证制度促进总量控制,通过排污交易试点完善总量控制制度.原国家环境保护总局下发通知在山东、山西、江苏、河南、上海、天津、柳州市共七省市开展了二氧化硫排放总量控制及排污交易试点工作.这一时期形成了几笔在全国范围影响较大的排污交易案例,为“十一五”期间全国各地排污交易的积极探索做了良好铺垫.“十一五”以来,随着节能减排工作的不断深入和对市场机制运用的不断加强,排污交易呈现国家日益重视、地方积极探索、交易模式多样等特点.在这一背景下,江苏、浙江、天津、湖北、湖南等作为国家排污交易第一批试点省份,开展了大量工作,出台了排污权有偿使用与交易的管理办法及实施细则,为全国排污交易政策的推行积累了重要经验.与此同时,湖北、北京、上海和天津先后成立了环境能源与排放权交易所,其他许多地方也在建设排污交易管理平台,这些机构的建设为排污交易政策的实施起到重要的促进作用.

由于国家层面一直没有出台统一的指导意见,因此,各地排污权交易均各有特点,表现出较为强烈的地方特色,这其中也出现了很多制度创新,其中比较典型的是2008年浙江省嘉兴市在国内率先推出了排污权抵押贷款,首批5家企业共获2200万元人民币的授信额度,截止到2012年10月,嘉兴市开展排污权抵押贷款的银行有5家,排污权抵押贷款共71笔,累计金额1.67亿元,实现工业增加值数十个亿①.此举被誉为是金融与环保相互促进、发展与环保双赢的一大创举②.

二、排污权有偿使用和交易中的法律障碍

基于排污权交易的诸多制度优势,我国许多省市均在积极推动排污权交易试点工作,目前已有十二个省市已经被纳入国家排污权有偿使用和交易试点.但是,各地在推进试点工作的过程中面临的问题也层出不穷,突出表现为排污权交易工作存在一系列法律障碍,这些法律障碍的存在既导致推行排污权交易试点的相关地区承担着法律和政治的双重风险,也导致排污权交易工作缺少强有力的法律保障,更导致排污权交易试点的进一步扩大乃至上升为一种正式的环境经济制度受到阻碍.具体来说,我国排污权交易及制度创新中存在以下法律障碍：

(一)排污权有偿使用遭受重复收费的质疑

根据环境法学界通说③,排污权是一种环境容量资源使用权,其客体是体现环境资源自净能力或整体调节能力的环境容量资源.根据“环境资源有偿使用”的环境法基本原则,使用排污权的任何单位或个人应当支付使用费.所以,我国的排污权交易试点地区都是推行排污权的有偿使用,但在实际推行中问题也很明显：简单规定“参与排污权有偿使用和交易的排污单位不免除其环境保护法律法规规定的其他义务”,言外之意,征收有偿使用费不影响对排污费的征收.但是排污费和排污权有偿使用费二者毕竟性质类似,如果不明确说明二者关系并强行征收,必然会引起企业的质疑,尤其是在经济不景气、排污权有偿使用费又较高的情况下,更加容易引起企业对排污权交易工作的质疑甚至反对,反过来阻碍了排污权交易工作的顺利进展.

(二)排污权交易制度在行政法上的障碍

排污权交易制度又被称为可交易的许可证制度,但许可证的交易受到我国行政许可法的严格限制,导致排污权交易工作法律依据先天不足,而我国环保法规处罚力度有限又导致排污权交易法律保障后天乏力：

1.排污权交易有行政违法之嫌

根据我国行政许可法第九条之规定,依法取得的行政许可,除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让.因此,排污许可证原则上不允许交易,当且仅当法律、行政法规或地方性法规有除外规定的才可以交易.但是,现行的法律、行政法规或者各地方性法规均未规定排污许可证可以交易,那么,排污许可证的交易就为行政许可法所禁止,进而以排污许可证为载体的排污权的交易④也当然为行政许可法所禁止.因此,严格意义上来说,各地方兴未艾的排污权交易却存在一定的违法之嫌,暂且不论法律规定是否合理或者排污权交易有多少制度优越性,这种行为事实上不符合依法行政原则,应当予以纠正.

2.违法排污行为处罚措施畸轻,导致排污权交易缺乏强有力的法律保障

排污权交易要得以顺利开展,确保排污单位严格按照排污指标和规定的排污口排污是关键,否则,企业就没有交易的冲动和需求,而确保排污单位依法排污则很大程度上取决于是否有严格的处罚措施.但是根据现行环境保护法律法规,超指标排污的,一般是责令限期治理,并处以缴纳排污费数额二倍以上五倍以下的罚款,在我国排污收费标准远低于污染治理成本的情况下,即使按五倍处罚,也低于排污指标费的市场.作为理性经济人,如果守法成本高、违法成本低,多数排污单位就宁愿选择违法排污接受处罚而不愿意花“高价”去购写指标.显然,如果任由该种现象大行其道,排污权交易制度必然会沦为一纸空文. 三、消除我国排污权有偿使用和交易中法律障碍的对策建议

排污权交易制度核心在于“交易”,其生命力也在于持续和旺盛的交易行为的存在,否则,将背离其通过市场手段促进减排的制度设计初衷.因此,推进排污权交易过程中必须坚持发挥市场在资源配置中的基础性作用,而市场化又离不开法治保障,排污权交易的进行要获得法律的保驾护航,其自身具有合法性基础又是重要前提,因此,必须努力消除我国排污权交易中的法律障碍,以进一步促进排污权交易工作的顺利开展.

(一)理顺排污收费与排污权有偿使用费之间的关系

排污收费制度,是指向环境排放污染物或超过规定的标准排放污染物的排污者,依照国家法律和有关规定按标准交纳费用的制度.排污收费制度的理论基础是“污染者付费”原则.有学者指出,排污权有偿使用制度的理论依据是“使用者付费”原则,与排污收费理论依据不同,所以二者性质不同.但是,我们认为,排污收费和排污权有偿使用制度具有相同的本质,理由是：从环境容量资源的角度来看,排污行为会导致环境容量资源的减少,实际上是对环境容量资源的占用或使用行为,那么,因排污行为缴纳的排污费其本质也就是环境容量资源使用费,所以,二者具有相同本质.既然本质相同,同时征收就有重复收费之嫌,因此,二者应当只征其一.考虑到排污费已经有一套成熟的征管制度和数十年的实践经验,应当继续保留排污收费制度.但是,排污收费的制度设计中并未将排污权交易考虑在内,同时,排污收费制度本身也存在费率过低、范围过窄等问题,因此,应当对排污收费制度进行改革,既要把排污权有偿使用制度应当达到的制度功能融于其中,又要对其本身存在的问题进行修改和完善.

(二)消除排污权交易制度行政法障碍的建议

鉴于排污权法律依据不足主要的原因是行政许可法第九条的限制,那么,就应当尽快出台法律或者法规,允许排污权许可证的流转行为,进而使排污权交易名正言顺.在环保部推动制定《排污许可证管理条例》的背景下⑤,建议在排污许可证条例中明确排污许可证可以按照规定的条件和程序转让.但是考虑到排污许可证管理条例自2008年征求意见以来,历时四年仍未出台,而各地方排污权交易已开展的如火如荼,建议各地方通过修改地方性法规,允许排污许可证的流转.目前,广东省在省级地方性法规《广东省环境保护条例》修改稿中已经明确规定了要推进排污权有偿使用和交易制度.该规定虽未明确规定排污许可证可以流转,但是既然排污权可以交易,那么,排污权的权利载体排污许可证可以交易是应然之义.因此,该条例一旦获得人大通过,该省在未来推动排污权交易时将有充足的法律依据.

针对违法排污行为处罚措施畸轻导致排污权交易缺乏强有力的法律保障的问题,建议一方面,在修改《环境保护法》、《排污费征收使用管理条例》等国家层面的法律法规时,提高罚款限额,严格处罚措施,鉴于处罚标准是以排污费为基础的,就特别应当提高排污费征收费标准,进而提高处罚力度；另一方面,各地在制定排污权有偿使用和交易法规政策的时候,应当尽量提高其法律位阶,这样做不仅有利于强化其法律效力,更为重要的是,位阶越高,立法权限越大,越有利于提高处罚的力度.此外,还应当充分结合环境保护信用管理制度、环评审批制度,规定在排污权有偿使用和交易过程中有违法排污、弄虚作检测的,在纠正违法违规行为之前不得申购新增排污指标,不得参与评选环保先进单位,环境保护主管部门有权暂缓出具建设项目环境影响评价审批文件、排污许可证或者上市环保核查证明.

注释：

①数据来源于嘉兴市排污权储备交易中心工作汇报.

②何继东、蔡华晨.“排污权成企业“另类”资产”.载“嘉兴日报”[N].2008年09月29日（A01）.

③蔡守秋教授在《论排污权交易的法律问题》中认为“排污权交易实质是环境容量使用权交易”,吕忠梅、曹明德教授等多数学界亦持此种观点.

④从各地推行排污权交易的试点情况来看,排污权的推行都是以排污许可证为抓手的,如《浙江省排污权有偿使用和交易试点工作暂行办法》第三条规定：排污权是排污单位按排污许可证许可的污染物排放总量指标向环境直接或间接排放污染物的权利.排污单位的排污权以排污许可证的形式确认,排污权的有效期限与排污许可证期限一致.湖北、江苏、内蒙、重庆等试点地区的排污权交易管理办法中均有类似规定.

⑤关于征求对《排污许可证管理条例》（征求意见稿）意见的函,http：//.zhb.gov./gkml/zj/bgth/200910/t20091022_174420.,最后浏览时间：2013年1月4日15：53.