关于外国人在华投资任我国公司董事的法律环境评估报告

摘 要 本评估报告是以《中华人民共和国公司法》为研究基础,以其他关于外国人在中国从事有关经济活动的法律法规为支架而形成的.

关 键 词 有限责任公司股份有限公司国有独资企业

作者简介：张宇晖,华东政法大学研究生教育院2009级法律硕士（法学）硕士研究生,研究方向：法律与金融.

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-109-01

一、中国公司和董事的分类

(一)中国公司的分类

《中华人民共和国公司法》第二条、第三条、第六十四条中说明了我国的“公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”.在有限责任公司中,有一种特殊的公司――国有独资企业.

(二)中国董事的分类

中国有特有的董事分类：普通董事、独立董事、职工董事.

普通董事就是指《公司法》第四十五条第一款、第四十六条、第一百一十二条中所规定的最基本类型的公司董事.

独立董事是指独立于管理层,除了收取费用和少量持股外,具有完全意志,代表公司全体股东和公司整体利益的董事.

职工董事是指在必须有由公司职工选举产生公司职工代表作为董事会的成员.

本评估报告的目的是为外国人在中国投资担任中国公司董事进行评估,而中国特有公司分类中的独立董事的主要目的并不是为了投资,而是利用其技能为公司提供一个良好公平的环境,所以本报告中并不对外国人担任中国公司独立董事进行评估.至于职工董事作为国有企业参投的有限责任公司的职工选择出来的董事,对经营决策的影响也十分薄弱,不是本评估报告投资性的评估对象.

二、外国人在华投资担任中国公司股东的法律环境中的评估

(一)中国公司董事职能

董事在中国公司中的职能主要有：

1．董事代表股东对公司进行管理.具体表现为：（1）董事由股东大会选举产生,必须是股东推选出代表股东利益的人；（2）董事要向股东负责,向股东大会汇报工作,接受股东通过监事会的监督；（3）董事必须代表股东利益,反映股东意志,行使职权不得违背公司章程和股东决议.

2．董事是股东大会决议的执行者.董事会是公司的执行机关,董事是执行人.董事要负责执行董事会决议,管理公司业务和公司事务.

3．董事是公司的经营决策者.股东大会是公司的最高权力机关,但出于公司管理的需要,股东大会把大部分权利交由公司董事会行使,这就决定了董事会还是公司的经营决策机关.作为董事会成员的董事相应地行使着公司经营管理的决策权.

(二)中国公司董事责任

根据《中华人民共和国公司法》第六十三条、第一百一十条、第二百一十四条、第二百一十五条的有关规定,董事对于公司的责任主要有以下几个方面:

1．董事遵守法律、法规、章程或股东大会决议的法定责任.

2．董事依照董事会议记录的决策责任,对于董事会决议表示异议的董事的免除责任.

3．董事挪用侵占资金的责任.

4．董事违反竞业禁止义务.

5．董事违规以公司资产为本公司的股东或者其它个人债务提供担保的责任.

6．董事利用职权收受贿赂、其他非法收入或者侵占公司财产的责任.

(三)关于我国董事的主要义务的评估

1.董事勤勉义务.董事的勤勉义务,要求董事在履行职责时,必须有“诚意”,在相似处境下,“谨慎的普通人”一样审慎地尽职,必须以自己认为对“公司最有益”的方式忠实地履行职责,否则要对公司由此所受到的损失承担损害赔偿责任.

《公司法》第一百四十八条明确规定了董事对公司负有勤勉义务.这一条这只是概括性、原则性规定,对于勤勉义务究竟要表现在哪此方而、勤勉到何种程度才算履行了该义务,究竟在什么样的情况下董事才要承担责任等系列问题都未作出回答,我国主要是通过法院司法审查董事勤勉义务而设定合理的标准.

值得外国投资人注意的是我国《公司法》为审查查董事勤勉义务导入了商业判断规则,虽然该判断标准仍过于原则化和抽象化,但若董事的经营决策是建立在合理知悉的基础上,并且是为了公司的最佳利益,那么法院就据此推定它是正常的商业判断,法院将不会干涉其政策；反之,法院将对董事的决策做实质性的审查.

2.董事的善管义务.董事的善管义务也即董事对公司的注意义务,注意义务要求董事像普通谨慎人在相似的情况下给予合理注意一样,机智慎重地、勤勉尽责地管理公司事务.我国《公司法》欠缺关于董事注意义务的规定,我国公司法第六十条仅仅规定了董事的一些基本义务.当然,因为《公司法》没有穷尽董事义务的规定,如果公司在其章程中载明这一义务,亦应对董事产生拘束力.

3.董事的忠实义务.我国公司法第六十二条第二款规定了董事忠实义务,公司法第五十九条、六十二条、一百四十七条还规定了董事忠实义务的要求,需要我国投资者注意.

4．董事的竞业禁止义务.我国《公司法》在此项义务的要求上相较于其他国家的法律来说更加严格,因为我国在规定董事负有竞业禁止义务的同时,对在不损害公司利益前提下的免除条件规定不是很明确.在外国可能有明确规定董事实施竞业禁止行为时尽到了说明义务就可以免责.或者明确规定归入权的时效,而我国公司法第六十一条规定,董事从事竞业行为所得收入应当归公司所有.可见,我国公司法对归入权未做出完整的规定,只是把董事的竞业所得直接划归公司所有而不须股东会批准,也未规定归入权的时效.

5．代表董事的越权责任.对董事越权责任在《公司法》中有较细致地阐述,评估报告不一一写明,但是我国《公司法》欠缺代表董事越权对第三人的责任,但是现阶段已越来越受到重视.

三、总结

经过本评估报告的分析,得出董事在中国公司的主要权利与义务,并分析出中国法律所规定的特别的利害之处,希望外国投资者在中国投资时严格遵循《中华人民共和国公司法》及相关规定,谨慎投资、依法投资,达到双赢.