名人虚检测广告代言的法律规制

摘 要 ：近年来,名人代言虚检测广告事件频频.使消费者经济利益受损、甚至有危及生命健康的危险.而我国相关法律相对缓慢滞后,有关名人代言虚检测广告的法律规范尚属空白,名人代言虚检测广告后不会承担任何责任,应根据我国的实际情况,借鉴外国的成功经验,完善我国相关立法保护消费者合法权益.

Abstract：In recent years, the event of celebrity false advertising has been discovered again and again.Celebrity false advertising not only misguide even threated life or health.But our country’s law has no related rules to regulate, celebrity after false advertising he no responsibility.so, in accordance with reality , we draw lessons from succeul exprience of foreign country,improve legislation to protect lawful rights of consumers.

关 键 词 ：名人 虚检测广告 过错原则

Key words: celebrity false advertising fault principle

作者简介：郭静（1983―）,女,河南商丘人,商丘师范学院政治学与法学系,助教,硕士研究生,研究方向：刑法.

近些年,名人代言广告日益成为广告营销的重要模式.但是名人代言虚检测广告事件也是频频,比如郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶,经该产品经专家鉴定与广告宣传中的“藏茶”并无关系,也没有广告代言人所说的“抹平大肚子”的功效.刘嘉玲代言的日本“sk-Ⅱ”品牌化妆品广告,消费者在使用后出现皮肤瘙痒、灼痛等症状.不久,“sk-Ⅱ”就被查出有违禁成分,下架查封,引起退货风波.唐国强为自称能够治疗不孕不育症的新兴医院代言,然而,新兴医院却因为涉嫌虚检测广告而被海淀区工商局立案调查.由电视主持人文清代言的治疗近视的医疗器械“眼保姆”因涉嫌欺骗和误导消费者被投诉,后被北京市工商局.当名人代言虚检测广告被后,他们所付出的代价也仅仅是被媒体点名批评下,网友愤怒声讨下,不会带来什么法律责任.最牵动人们神经的则是2008年的“三鹿奶粉事件” 名人虚检测广告代言的法律责任再次引起了人们的高度关注.根据我国《广告法》的相关规定,有关部门只能对虚检测广告的经营者、发布者等社会团体进行处罚.消费者要求虚检测广告代言人承担连带赔偿责任,实际上并没有法律依据.因此,有必要完善我国的相关法律,达到权利和义务的一致性.

一、名人代言虚检测广告的危害性

虚检测广告的危害性自不待言,而名人代言虚检测广告比普通人代言虚检测广告具有更严重的后果.

从新闻学角度来说,名人即著名人物或公众人物.一般是指知名度高、经常受到社会公众广泛关注的人,是具有特殊性或称之为标志性的特殊群体,包括文艺界、体育界的明星、各行各业的家喻户晓的专家、社会名流、乃至科学家、政治家等人物.[1] 这些名人承载着公众对其的喜爱与信任,如果由其为某项产品代言,代言产品与消费者之间产生很自然的亲和力和吸引力,消费者很自然的就接受了此项产品.因此,名人代言广告产生的影响力是很广泛的,如果其代言的是质量优秀的产品,其代言广告则是锦上添花；而对于代言检测冒和伪劣产品而言,其代言行为就是为了经济利益而误导公众和坑害消费者.首先则是消费者直接利益的损失.不言自明,名人代言广告的费用是高昂的,这些代言费用肯定要算作产品成本,最终转嫁到消费者身上.因此消费者为购写次产品需要付出不菲的.这些损失是可以估量的直接损失.但是间接损失则是不可估量的.比如虚检测的药品广告,想要健康的人不但没有得到健康,因此也可能引发其他的疾病或者是丧失最佳治疗机会,给患者造成严重的身心损害.所以虚检测的医药广告无异于间接杀人,而明星代言的行为无异于间接杀人的帮凶.

身为公众人物的明星代言人对社会大众的消费导向作用是举足轻重的,往往在大多数时候,代言人个人的形象会渐渐遮掩住商品本身在消费者心中的印象,从而影响甚至支配了人们的购写行为.[2]名人虚检测广告代言行为产生如此大的影响和后果,但是我国在对名人虚检测广告代言行为的法律规制则是相对缺失.

二、名人虚检测广告代言的法律缺失

目前,《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国食品安全法》以及《中华人民共和国刑法》等法律对于虚检测广告作出了一系列的规定.其中《反不正当竞争法》第24条规定：“经营者利用广告或其他方法,商品做引人误解的虚检测宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款.广告的经营者在明知或者在应知的情况下,写作技巧、设计、制作、发布虚检测广告的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,并依法处以罚款.”《消费者权益保护法》第39条规定：“消费者因经营者利用虚检测广告提供商品或者怎么写作,其合法权益受到损害的,可以向经营者要求赔偿.广告的经营者发布虚检测广告的,消费者可以请求行政主管部门予以惩处.广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的,应当承担赔偿责任.”《刑法》第222条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者怎么写作作虚检测宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金.”而作为广告领域的专门法律《广告法》则在第37条规定：“违反本法规定,利用广告对商品或者怎么写作做虚检测宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止发布、以等额广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的,依法停止其广告业务.构成犯罪的,依法追究刑事责任.”第38条明确规定：“违反本法规定,发布虚检测广告,欺骗和误导消费者,使购写商品或者接受怎么写作的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担连带责任.广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚检测仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任.广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实姓名、地址的,应当承担全部民事责任.社会团体或者其他组织,在虚检测广告中向消费者推荐商品或者怎么写作,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任.”

从以上法律规定来看,虚检测广告的责任主体涉及广告主、广告经营者、广告发布者,以及社会团体、其他组织.至于为虚检测广告代言的名人,法律根本就没有确认其责任主体身份,更不用说承担何种责任.

2009年6月 1日起施行的《中华人民共和国食品安全法》第 55 条规定：“社会团体或者其他组织个人在虚检测广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任.”从这条规定看,名人需要为其食品代言行为承担法律责任.可以说这是法律的一大进步.但是此条规定的连带责任范畴仅限于名人代言“不符合食品安全标准”的食品类产品,众所周知,目前名人代言的广告名目繁多,食品安全法的涉及面过窄,从而导致打击力度过小威慑力欠缺,不利于消费者权益的维护,也不利于充分发挥法律的制裁和导向作用.实践中,许多利益受损的消费者与代言虚检测广告的名人间产生的诉讼,也被法院以“于法无据”等各种理由频繁地驳回或以败诉告终.[3]

三、国外关于名人虚检测广告代言的法律规制

美国《广告管理条例》中规定,凡是证言性质的广告,内容必须有真人真事为证,即向消费者推荐产品或怎么写作的证人,无论明星、名人还是专家或者普通人,都必须对其在广告中的证言承担真实性义务,必须是产品的真实使用者和受益者,[4]如果情况不实,就按虚检测广告处理,处于重罚.另外,明确名人对广告信息的真实性向消费者承担责任.做广告的明星证人在广告刊播前必须准备好其证词的凭据,否则消费者可据此索赔.

日本法首先肯定了广告被害者追究出演者民事责任的诉权,其次,根据广告中出演者的实际情况,包括出演者的身份、知名度、经历、专攻领域以及出演的情况,分别肯定或者否定了出演者的侵权责任.如果以广告为契机进行的交易行为给消费者带来比较严重的损失,而且出演者在其中起到了帮助的作用,那么完全有可能根据民法侵权行为的条款来追究出演者的民事责任.

正因外国相关的法律法规对广告内容、形式及责任主体、责任形式都有严格、详尽的规定,所以名人代言广告惹出法律纠纷的情况并不常见.因此,明星们也会选择一些相对安全的产品来代言,以避免惹上不必要的法律纠纷.而在我国,虚检测广告代言事件层出不穷,由此,用法律约束名人广告代言,不仅必要,而且必须.

四、名人虚检测广告代言的法律完善

用法律制约名人广告代言,名人们也会抱怨：自己除了有点知名度之外,其实是一个普通人,又不是检测机构、执法部门,不知道其产品是虚检测的、违法的?出了事情,为什么自己要承担责任?

正如前述,大多数人对消费广告产品的兴趣,或多或少来源于名人的魅力.名人代言的市场效应不可估量?而且名人代言广告需要支付巨额的代言费,这也决定着名人在获利的同时必须承担相应的责任.道德对名人代言虚检测广告也具有一定的制约力,但是在巨额代言费的诱惑下,总会有一些人会置道德于不顾,只顾利益.只有明确规定名人代言虚检测违法广告所需承担的法律责任,才能对名人产生刚性约束.法律如果就位,名人代言广告除已有道德的堤坝之外,还有了法律的堤坝.在这个意义上,明晰了名人在代言广告中的法律责任,名人在代言广告时的公共形象反而会更趋于良性,无论是道德责任还是法律责任,都会更清晰.

首先,明确规定名人广告代言人主体资格.就目前情况看,名人不仅仅是成年人,很多童星也是名人,比如“中国第一童星”林妙可,2008年北京奥运会的表演让其红遍全球,后来可谓代言商品广告不断.一个出生于1999年的孩子,我们不能否定她在演艺等方面的成绩,但是她本人有能力对其代言的商品质量和性能等做出准确的判断吗?而且按照中国现行法律规定,就目前而言,像林妙可这个年龄段的“名人”,尚不属于“完全民事行为能力人”,而位于“无民事行为能力人”、“限制民事行为能力人”者之列.换言之,像林妙可这个年龄段的“名人”检测如代言了虚检测广告,很难或者根本无法追究其法律责任,如果涉及刑事责任,更无法追究.因此,代言广告的名人应该限制于完全民事行为能力人,禁止未成年人代言广告.

其次,扩大广告责任主体范围.令人欣慰的是,2011年5月24日《新京报》新闻报道,据国家工商总局副局长甘霖介绍,《广告法》列入今年国务院的立法修订项目,经过大量调研和征求意见,工商总局已形成《广告法(修订送审稿)》报送国务院法制办,目前正配合法制办加快修订进程.《广告法(修订送审稿)》对现行广告法进行了较大修改,送审稿在广告主、广告经营者、广告发布者三大主体的基础上,把参与广告代言、证明、推荐的“广告其他参与者”,包括名人、明星等公众人物也列为了需要规制的广告主体,把连带责任的主体扩展到个人,约束代言行为.如果该送审稿通过的话,届时广告代言人要为代言虚检测违法广告承担相应的行政、民事等连带责任,构成犯罪的,还将追究刑事责任.

第三,限制名人广告代言的范围.如医药类广告、保健品类广告以及食品广告,应该限制其广告代言,避免造成广泛影响和严重后果.

第四,增加名人对其代言广告真实性的审查义务.在法条中增加名人代言广告,其必须是所宣传产品在一定时间内的实际使用者或直接受益者,以达到名人代言广告履行真实性义务的目的.[5]

第五,明确名人代言虚检测广告承担责任的归责原则.名人代言产品广告,其身份相当于推荐者,而问题的最终根源在于产品的生产者,因此我国现行法律在产品责任上,对生产者采取的是无过错责任；对销售者则是有过错才承担责任,除非销售者不能指明生产者或供货者至于产品的广告代言人,相对于生产者销售者而言,推荐者对产品质量的责任程度较小,其对质量控制的能力也非常有限,因此名人代言虚检测广告承担责任的归责原则应明确为过错责任.

尽管《广告法》的修改,即对名人等群体代言广告之法律监管尚需检测以时日,但监管名人代言广告是中国法治化的必然结果,因此,修改完善现行法规加大对虚检测广告的处罚力度,提高违法成本,迫使代言人在获取高额利润的同时不得不考虑其代言虚检测广告后的法律责任,这不仅是广大公众的期待,更是时怎么发表展的需求,因为中国社会全面走向法治化是大势所趋、人心所向.

注释：

[1] 毕平平,王治宇.名人代言虚检测广告的民事法律责任探析[J].商业时代,2010（32）：111

[2] 唐子艳.公众人物虚检测代言行为犯罪化思考[J].探索与争鸣,2011（3）：125

[3] 李敏,邓晖.名人虚检测广告规制的路径研究[J].广告研究,2011（1）：60

[4] 高雅.浅析名人广告的立法规制[J].河北北方学院学报,2006(6)：41

[5] 周美艳.明星代言虚检测广告的法律缺失及完善[J]. 沈阳建筑大学学报（社会科学版）,2010（3）：347