最密切联系原则的适用

[摘 要 ]在国际私法领域,最密切联系原则是一个极为重要的原则,它的出现在世界范围内产生了广泛的影响,得到了大多数国家立法和实践的支持.但该原则的灵活性也赋予了法官较大的自由裁量权,从而可能导致法官在处理案件时出现权力滥用的现象,造成最密切联系原则操作中的一些弊端.应当处理好法官自由裁量权的度的问题,使最密切联系原则进一步得到完善,最大限度地发挥其在国际私法中的积极作用.

[关 键 词 ]国际私法；最密切联系原；自由裁量权

最密切联系原则是当代国际私法的核心问题,是一种法律选择理论和方法,适用最密切联系原则的目的,是证明某法律应当是某争议的准据法或者适用法,也是证明适用某特定法律是正确的、合理和合法的选择.当然,也是为了解决两个或者多个法律之间的竞争和冲突.但是最密切联系原则在赋予法官自由裁量权的同时,也容易使得这一原则被滥用,成为法庭任意解决冲突的工具.因此,加强对最密切联系原则的认识,注重其与法官自由裁量权的密切关系,并在我国立法和司法实践中正确运用最密切联系原则与法官自由裁量权,使两者既达到追求法律的效果,又追求社会的效果,克服运用中的各种弊端,对于我国国际私法的立法产生了重大的影响.

一、最密切联系原则的含义及其适用范围

1.最密切联系原则的含义.最密切联系原则,是指在当事人没有选择应适用的法律的情况下,法律不具体规定应适用准据法,而仅仅规定一个总原则,即“最密切联系原则”,由法官依据这一原则,在与合同有联系的若干个国家中,选择一个从本质看与合同有联系,利害关系最密切,适用这一法律最合理的国家的法律予以适用.

2.最密切联系原则的适用范围.综合各国的立法和司法实践,可适用于以下领域：(1)合同和侵权领域.合同关系一直是民事经济交往中最为重要和复杂的领域,在对外民事经济交往中也占有很大比例.合同关系的重要性和复杂性决定了合同的法律适用必须十分灵活.然后,因为科学技术的迅速发展,特别是交通和通讯事业的发达,使侵权案件变得越来越复杂,常常是行为发生在某一个或几个国家,而结果则发生在另一个或几个国家,这给法官审理涉外侵权案件带来了困难.传统的“涉外侵权行为适用侵权行为地法”所倡导的行为地的支配性地位日益受到挑战,尤其网络经济中大量存在的侵权行为地与侵权结果地的分离,再简单地以静态的行为发生地作为指引规则已不能公平、合理地解决法院审理涉外侵权案件时应当适用的法律问题.(2)多法域国家准据法的确定.如1967年法国《关于补充民法典中国际私法内容的法律草案》第2286条规定：“如果应适用的是一个法律不统一国家的法律,则准据法由该国现行有效的规则确定,或者,在没有这种规则的情况下应考虑该诉讼与该国某一法律的实际联系加以确定.”

3.国籍积极冲突的解决.如1987年的《瑞士联邦国际私法法规》第23条第1款和第2款规定：“自然人取得瑞士国籍,同时又拥有外国国籍的,应以其瑞士国籍作为确定法定管辖权的依据.当事人拥有几个国籍的,除本法另有规定外,以与当事人有最密切联系的国家的国籍作为确定适用法律的依据.”

4.继承关系的法律适用.1988年《死亡人遗产继承法律适用公约》第3条第2款规定：“在特殊情况下,如果他死亡时与当时是其国民的国家有明显的更密切联系,则应适用该国法律.”同时该法第3款规定：“其它情况下,继承受死亡人死亡时是其国民的国家的法律支配,除非死亡人当时与另一国有更密切的霸陕系.这种情况下,应适用该另一国家的法律”等.

5.婚姻的效力、夫妻财产制和离婚的法律适用.如1990年日本的新《法例》第14、15和16条规定,对婚姻的效力、夫妻财产制和离婚,则根据男女平等的原则采用三步法：第一步,适用配偶双方的共同国籍所属国的法律,如果他们没有共同的国籍所属国；第二步,适用配偶双方的惯常居所所在国法律；如果他们没有共同的惯常居所；第三步,适用与夫妻双方有最密切联系地的法律.

6.父母子女关系的法律适用.1990年日本的新《法例》第21条规定：“父母与子女之间的关系,适用父母与子女的共同国籍所属国法律：如果他们没有共同的国籍所属国,则适用父母与子女的共同惯常居所所在国法律：如果他们没有共同的惯常居所,则适用与父母与子女有最密切联系地的法律.”

7.营业所积极冲突的解决.1980年《联合国国际货物销售合同公约》第10条规定：“为本公约的目的：如果当事人有一个以上的营业地,则以与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地,但要考虑双方当事人在订立合同前任何时候或订立合同时所知道或所设想的情况.”

8.仲裁的法律适用.1989年《瑞士联邦国际私法法规》第187条第1款规定：“仲裁庭裁决时依据当事人所选择的法律规则,或在无这种选择时,依据与案件有最密切联系的法律规则.”

9.信托的法律适用.如1985年海牙国际私法会议特别会议通过的《关于信托的法律适用及其承认的公约》第7条规定：“如适用的法律未选择,信托应依与之有最密切联系的法律.确定与信托有最密切联系的法律的,特别应考虑：(1)财产授予人指定的信托管理地：(2)信托财产所在地：(3)受托人的居住地或营业地：(4)信托的目的及目的实现地.”

二、对最密切联系原则与法官的自由裁量权如何在我国国际私法中运用的立法构想

1.具体规则.具体规则的存在是极有必要的,它是对适用最密切联系原则所作出的极具可操作性的具体规范.由于在适用最密切联系原则时,法官的自由裁量权较大,对法律适用的确定一般必须借助法官的分析才可断定,但法官的自由裁量权并不意味着法官可随心所欲,自由裁量权的行使必须要受法律限制,法官必须按法律规定行使自由裁量权,法官必须在审判过程中行使自由裁量权,这是正确适用最密切联系原则不可缺少的条件.因此,需要对该原则的适用进行限制和规范.而在我国,法官的素质更加决定了对该原则进行规范的必要性.

2.例外规则.根据所有情况,若案件与所指定的法律联系并不紧密,而与另一法律的联系明显地更为密切,即可作为例外,不适用法所指定的法律.这样就赋予了法官一定限度的自由裁量权,引进了一些灵活性,法官可以根据具体情况,适用与案件有最密切联系国家的法律,避免适用硬性规定而导致对案件当事人不公平的现象.但是适用例外规则必须有两个条件：(1)案件与被指定的法律联系不紧密；(2)案件与另一法律之间有密切得多的联系的存在.

3.补充规则.没有规定适用与该涉外民事关系有最密切联系的国家(地域)的法律.“补充规则”的规定起到了补充立法不足的作用.面对现代涉外民事关系的复杂性,任何立法者都只能尽量去预见可能存在的情况,而不可能预见到所有的问题.故在立法没有规定的情况下,赋予法官自由裁量权以补充立法的不足,可使得司法活动成为短暂立法活动的逻辑延伸.这样设计的法律适用原则既考虑到了法律的稳定性、结果的可预见性、明确性,又考虑到了法律选择的灵活性,恰当处理了法官自由裁量权“度”的问题,使自由裁量权成为规则不足的补充.

最密切联系原则是确定某一涉外民事法律关系准据法的指导性原则,它通过对最重利益分布的认定或对最重利益分配的承认来选择适用与该法律关系有最密切联系的国家的法律,其彻底打破了以往呆板而机械的冲突规范的模式,软化了传统的冲突规范,创造性地提供了一个确定准据法的原则,从而提高了法律适用的针对性和合理性,有利于保障涉外民事法律关系当事人的权益,促进国际经济贸易的发展.当然,人们在肯定该原则积极作用的同时,也要看到它的消极影响――过大的灵活性、“度”的难以把握.要认真地思索这一原则,把握好它的“度”,在尽量发挥它的积极作用的同时,努力克服它的弊端.另外还要看到我国现有的国际私法中有关该原则部分的立法还有许多不完善的地方,重新构建我国国际私法中有关该部分的立法,将有助于我国国际私法理论和实践的探索与发展,有利于我国更好地处理涉外民事纠纷.