不作为犯罪

摘 要 不作为犯罪是与作为犯罪相对应的一种犯罪形式.不作为犯罪的核心是行为人的不作为,正确认识不作为的特点及构成有助于在实践中保障人权,准确认定行为人是否构成犯罪,维护社会秩序.本文从犯罪的行为性入手分析了不作为的概念及特征同时对不作为犯罪的认定进行了初步的探讨.

关 键 词 犯罪危害行为不作为

中图分类号:D914文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-383-01

刑法通说认为犯罪是指具有严重社会危害性,触犯刑事法律规范,应当受到刑法处罚的行为.不难看出犯罪的核心是行为,而不是人的思想或其他,马克思曾指出:“我只是由于表现自己,只是踏入现实的领域,我才进入受立法者支配的范围,对于法律来说,除了我的行为,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象.”①在刑法理论上有行为刑法与行为人刑法的划分②,事实上各国基本刑法都是行为刑法,“无行为则无犯罪也无刑罚”,已经成为现代通行的法律谚语和法律原则.

危害行为是一切犯罪的共同构成要件,所谓危害行为是指在人意志或意识下支配实施的危害社会的身体动静.危害行为的形式多种多样,刑法理论将危害行为归纳为两种基本形式:作为与不作为.作为是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为.不作为是危害行为的特殊类型,是与作为相对应的危害行为的另一种表现形式.相应的不作为犯罪与作为犯罪就构成了犯罪的两种基本形态,不作为犯罪的核心是犯罪行为人的不作为.

一、不作为的概念及特征

对于不作为的概念,刑法条文中并没有明确的规定,理论界对此也有不同的观点,如:“不作为是行为在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务,其中义务是实施特定积极行为的法律义务”,③“刑法上的不作为是行为人违反要求规范的规定而不阻止构成要件结果发生的行为”,④“不作为,就是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务,能够履行而不履行的危害行为”.⑤以上概念并未有实质上的差别,不难看出,从表现形式上看,不作为是消极的身体动作,从违反法律规范的性质上看,不作为不仅违反了禁止性罪刑规范,而且直接违反了某种命令性规范,成立不作为在客观方面应当具备以下三个条件,换言之具有以下三个特征:首先行为人负有实施某种作为的特定法律义务,这是构成不作为的前提条件,其次行为人有能力履行特定的法律义务,这是成立不作为的重要条件,最后行为人没有履行作为的特定法律义务,这是不作为成立的关键条件.

二、不作为犯罪的理论分类

不作为犯罪是指以不作为形式实施的犯罪.对于不作为犯罪的分类,各国刑法学者基于不同的标准进行了不同的划分,我国刑法理论将不作为犯罪分为两种类型:

(一)纯正不作为犯

即刑法规范将不作为规定为构成要件的内容的犯罪,也就是只能以不作为形式实现的犯罪,刑法第313条规定:“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金.”

(二)不纯正不作为犯

刑法条文没有明文将不作为表述为构成要件要素的情况,即通常预想由作为实现的构成要件,而有不作为来实现的犯罪,或者说行为人以不作为的形式实施通常为作为形式的犯罪.我国刑法理论认为,许多犯罪既可以由作为构成也可以由不作为构成,在此情形下的犯罪,就是不纯正不作为犯.

三、不作为犯罪的认定

行为人的不作为是否构成犯罪,应当按照犯罪构成理论,从犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪客观要件四个方面进行分析,也就是说行为人应当是达到刑事责任年龄,具有辨认和控制自己行为的能力,具备刑事责任能力的人,并且其主观上具有过错,其行为侵害了法律所保护的社会关系.当然,不作为犯罪,核心在于行为人的不作为,成立不作为犯罪还应当具备以下客观要件:

(一)行为人负有实施某种作为的特定法律义务

不作为的作为义务是论证不作为的原因力及其犯罪性的关键所在,是不作为构成的核心要素,同时也是不作为存在之前提.根据传统的刑法理论,行为人特定的作为义务,主要来自以下几个方面:

1.法律的明文规定.法律明文规定的作为义务是不作为之作为义务的主要来源之一.在纯正不作为中其作为义务都是由法律明文规定的.这里的法律规定不能作扩大解释,只能理解为刑法明文规定或者由其他法律规定而经刑法予以认可.有些作为义务即使在一般法规中作了规定,但若刑法中未作相应规定的,即使行为人不履行作为义务,也不能以犯罪论处.

2.行为人职务或业务上的要求.具有某种职务或者从事某种特定业务的人,都具有特定的作为义务.例如,司法工作人员具有依法追究罪犯刑事责任的义务,正在值班的医生具有救死扶伤的义务.

3.基于行为人的法律地位或法律行为所产生的特定义务.法律行为是指法律上能够引起一定的权利和义务的行为在实践中主要表现为合同行为以及自愿接受行为.如根据约定暂时抚养他人婴儿的人对该婴儿负有抚养的义务,将弃婴领回家中的人也对该婴儿负有抚养义务.

4.基于自己的先行行为所产生的特定作为义务.当行为人已经实施的行为给法律所保护的利益造成危险时,行为人具有排除危险或者防止危害发生的的特定作为义务.例如,行为人因用火不慎具有引起火灾的危险,负有消除这种危险的义务.

(二)行为人能够履行特定的法律义务

法律规范只是要求能够履行义务的人履行义务,而不会强求不能履行义务的人履行义务.至于行为人能否履行义务应当从行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断.能够履行特定义务不仅意味着行为人具有实施防止结果发生的积极行为的可能性,而且意味着具有防止结果发生的可能性.因而行为人虽然具有实施某种积极行为的义务,但由于某种客观原因而不具有履行该项义务的可能性或者不具有阻止危害结果发生的实际可能性,也不构成不作为犯罪.

(三)行为人未履行特定的法律义务,造成或者可能造成危害结果

不作为的核心是行为人没有履行义务.不作为之所以能成为与不作为等价的行为.就在于它造成或者可能造成危害结果,具有社会危害性.有学者认为只有当不作为已经造成了危害结果时才构成犯罪⑥,但是危害结果并不是所有犯罪的构成要件要素,如果刑法规定某种犯罪的成立不要求发生危害结果时,没有造成危害结果的不作为也可能成立犯罪.