关于“日常争议”的道德法律化的可能性

摘 要道德与法律的关系是学与法学重点关注的理论范畴.道德法律化已普遍存在于法律的自身发展之中,但学界对道德法律化的限度仍众说纷纭,笔者旨在从见危不救行为的角度分析“日常争议”的道德法律化的可能性,企图在理论上对道德法律化提供新的认识途径.

关 键 词“日常争议”的道德道德法律化见危不救

中图分类号：S972文献标识码：A

道德沦丧事件时有发生,而对如何防止道德沦丧的争论却大相径庭,争论的焦点围绕着是否用法律的手段来介入此种道德上的行为.暂且不论孰是孰非,当把焦点置于“日常争议”的道德是否可以法律化之上,问题的争论就会变得更有意义.

一、道德法律化中道德的内在划分

从法律的发展历程来看,法律的产生与发展离不开道德的影响.自然法学派就强调了道德与法律的必然联系,而就连否认道德与法律有必然联系的分析法学派,就他（分析法学家）看来,法律与道德在这四种场合发生联系,即司法立法、法律规范的解释、法律适用（尤其在适用法律标准时）以及司法自由裁量.一般说来,法律通过对人的行为的调控来达到一种社会控制,而道德通过对人的内心的约束来规范一种秩序,两者是从不同的范畴对人进行的一种规制.但两者也有诸多相似之处,比如都包含义务的因素,都具有普适性,都含有正义的观念等,这些要素在一定程度上构成了道德法律化的基础.所谓道德法律化,主要侧重于立法过程,指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化.道德可以法律化是法律自身发展不可逾越的命题.

西方一些法学大家有过争论,其中德弗林用一个正常人的理智和憎恶感情这样的标准来看待道德问题,主张以上述标准在法律上对道德问题进行评价,当然这样的标准及其评价引起了很多法学家的不满,这极易造成道德的虚化和法律的暴政.与此相反,英国学者哈特则以为,从法律的角度来看道德问题,像那些要求诚实信用、遵守诺言、公平安排、禁止盗窃的道德,可以叫做基本善恶的道德,在这些道德问题上,绝对没有商量的余地,法律自然应该尽力地施加影响；而后一类的诸如通奸、婚前同居之类的道德,叫做“日常争议”的道德,在这些道德问题上,就不能依然强迫性地使用法律手段.哈特的道德的内在划分对道德法律化的问题开拓了新的视野,这种路径把问题推向了“日常争议”的道德如何确,定以及“日常争议”的道德在确定过程中是否也会成为基本善恶的道德从而可以法律化的问题.

二、“日常争议”的道德的内在难题

现在通常的看法是,见危不救是一种道德义务,也是道德中的“日常争议”的道德,属于一种高要求的道德.那么“日常争议”的道德会不会出现转化的可能性?持否定态度的可能会认为,目前的社会态度是不会认为会有这样的转变的,高要求的道德提出的是除法律义务之外的义务.但我们并不能忽略转变发生的可能,同性之间的婚姻会在现代社会得到一些国家的承认就是佐证.对待道德的划分的态度,不应该是一成不变的.

在阶级分析方法意义上讲,统治阶级是法律的制定者,那么统治阶级会出于阶级利益的需要或社会利益的需要在一定情况下会对一些“日常争议”的道德利用法律的强制手段加以规范,比如出于维护家庭的稳定对通奸的禁止,有的国家可能会对我们认为是“日常争议”的道德他们却认为是基本善恶的道德采取法律规范的手段.“日常争议”的道德的内在难题给出了一种思考的路线,即是“日常争议”的道德法律化是不是还有空间.

三、“日常争议”的道德法律化的可能条件

首先,从本质上看,“日常争议”的道德仍是道德,对道德内在划分的标准是相对的,既然基本善恶的道德可以法律化,那么在标准难以确定的情况下,并不可能得出“日常争议”的道德不可法律化的结论.在社会急速发展的今天,特别是科技的进步使得道德发生重要的转变,一些看似“基本善恶的道德”也会变成“‘日常争议’的道德”,而也会有反向的可能.克隆人类在以前会被看做是不会赞成的,但现在也会在某些研究领域被允许给予尝试,尽管总体是禁止的.就拿见危不救来说,在一些西欧国家和东南亚国家也是被禁止的,当然这里面有法律文化的差异,但不能否定这种现象的存在.这就为“日常争议”的道德法律化提供了可能条件.

其次,不同价值模式下的价值选择倾向不同,也为“日常争议”的道德法律化提供了可能.正如前文所述,统治阶级的价值取向会造成这样的结果.在这些价值中,较为重要的有自由、安全和平等,有关这些价值的重要性序列可能会因时因地而不同,这完全取决于一个法律制度在性质上是原始的、封建的、资本主义的还是属于社会主义的.再者,所有法律制度都主张上述价值应当服从有关公益方面的某些迫切需要的考虑,而赋予公益的范围和内容则在各种形式的社会组织中相去甚远.

再次,我们往往会用道德水平的低下来否定法律对高水平道德的要求,认为这并不是法律的应有之义,但这并不是高水平道德法律化的原因之一,这种标准更可能是施行结果的参考因素,正如道德水平的高低关乎的是这种道德法律化后的实施的难易程度,但并不是这种道德法律化可能与否的本身.我们看待“日常争议”的道德法律化问题并不是基于人们道德水平的程度,而是考虑这种转化有没有必要,当然,这很大程度上取决于人们对法律与道德关系的认识,然而,此种标准的介入显得没有必要,这也反映了“日常争议”的道德法律化具有其内在的可能空间.

最后,“日常争议”的道德法律化可能被认为公权力的介入对自由的侵犯,侵犯自由总是让人恐惧,限制自由反而会博得人们赞赏,不可遑论是一种社会心理的反应.检测设“恶人”规范自由、调整自由的程度与“好人”规范自由、调整自由的程度趋同,那么就不能因为人的“好恶”之分而贬低规范、调整这些举动的价值,也就是说,公权力的介入不是如此的可怕,如果它的介入能得到我们认可的效果,那就是值得赞许的,而对它的畏惧是可以通过机制预防或规避的.

在讨论“日常争议”的道德法律化的可能之后,法律应该通过怎样的方式或以怎样的限度介入“日常争议”的道德法律化过程显得非常重要.

四、“日常争议”的道德法律化的可能程度

对“日常争议”的道德法律化的可能程度应该局限在法律的奖励层面,切不可落入法律的惩罚层面.法学教授谢晖认为：“在一个健全的法治社会,除了法律义务的任何‘高尚道德’,都不过是公民权利选择的领域.面对高尚道德,公民可以选择高尚,也可以选择不高尚.”他在此文中把道德划分为四个层次并配合相应的法律方式予以调整：底线外道德或小人道德——惩罚方式；底线道德或义务道德——命令方式；中民道德或权利选择——放任方式；社会美德或愿望道德——奖励方式.其中道德要求依次提高,采用的方式也相对温和.“日常争议”的道德更多的符合一种社会美德或愿望道德,应该采用奖励或激励的方式进行法律调整.

过多地强调惩罚的方式会导致道德的弱化.对法律的过度依赖,必然会影响对其它措施的资源投入,妨害人们运用包括道德在内的其它手段预防反社会行为的努力,其结果不仅是对道德等其它手段的削弱,而且会使法律失去根基和支撑.法治社会强调的是法律至上,从实质法治的意义上主张的是一种良法之治,但在法治社会中也不能随意缩减道德调控的领域,法律领域过多覆盖道德领域会造成法律本身合法性的论证难题,也会导致道德调控机制的衰弱.

注释：

罗斯科·庞德着,陈林林译.法律与道德.中国政法大学出版社,2003,63.

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谢晖.美德的暴政与权利的美德.东方法学,2012（1）.

程明.试论道德的法律化及其限度.北京师范大学学报（社会科学版）,2007（2）.