网站原创摘 要：纵观世界历史发展的轨迹,我们会发现,比较法学是获取人类社会共同法或普遍法的必要手段,是判断人类社会法律进步与法律文明的指标.而这一点在中国也表现的很明显：中国法律制度的形成和发展进步过程,总体讲无不与法律比较或比较法学密切相关.本文笔者就是通过对比较法学在中国的历史发展的回顾来发现其对中国法制的影响作用,然后在最后对以后比较法学在中国的更好运用提出一些粗浅的建议.
关 键 词：比较法学中国法制进程
一、清末民初
在中国历史上,法律比较可以溯源于春秋战国时期.当时,大部分国家的成文立法,都是在不同程度参照借鉴别国的情况下完成的.比如《法经》,实际就是比较法学或比较立法的结果.但严格意义上的比较法学只是到了近代才开始,具体说,也就是到了清朝才见其端倪.
从清末法律改制的思想来看,随着对外通商和国内商贸活动的日益兴起,原有旧的律法已经不能够适应对外往来和社会发展的需要,所以改革法制,纂修法律势在必行.基本方法则是派出使臣往西方各国查取其通行律例,从而在此基础上参酌各国法律,细心考订草拟.显而易见,实践这种认识并体现这种思路的具体方法,就是比较法学或法律比较.可见,这时候比较法学帮助了我们法制改革的开始.
而在具体的改革实践中,因为自己的一定程度上的落后,所以这一段的改革主要是介绍并学习西方的法律内容,具体方法包括翻译西方法律,考察西方法政制度,兴办西式法律教育,培养新式法律人才及编纂西式法典等几个方面.所有这些方面,都离不开比较法学.特别是在光绪二十八年清政府正式任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣主持修律为标志正式开始.次年成立修订法律馆.主要工作就是对在广泛参照外国法律,充分调查中国民间习俗的基础上,起草编纂新的法律.当时所参照的主要是德国、日本、瑞士、法国和俄罗斯等国的法律.[1]
后来民国时期,不仅把清末的《大清民律草案》作为立法依据,而且连司法机构也沿用了清末的,主要任务也大同小异,仍然是考察民俗,继续学习借鉴先进国家的法制.而整个清末民初我们在比较借鉴的基础上我们完成并颁布：民法,刑法,公司法,诉讼法等几部法律.
二、新中国成立以后到改革开放以前
正如摘 要中所说,比较法学是人类法律文明的晴雨表.当时的比较法学也绝对反映了前后不同的社会主流.首先在建国至文化革命时期,这个时期为了建立社会主义的法律制度我们几乎全面的招办学习苏联老大哥,这个时期我们翻译大量的苏联法学文献,派出大量的人才去苏联学习当时虽然也有对东欧及其他一些国家法律的研究,可数量极少.从某种意义上讲,这个时期当然存在着比较法学,但却是狭隘的,受意识形态支配的非科学意义上的比较法学.在此情况下,比较法学的发展必然受到极大限制,难以得到正常发展.特别是五十年代末"反右"之后,对于资产阶级国家与法观念理论的清算,实际已经宣告了比较法学的死刑.
接着是时期,我们都知道这个时期我们大量的时间用来搞政治斗争,政治观念与原则高于一切.这大体是一个无法无天的时期,连基本的自身法律秩序都没有,更谈不上了解外国的法律制度.那么比较法学当然不可避免地销声匿迹.
三、改革开放以后
1979年以后,随着改革开放方针政策的实施,我国的国民经济和社会状况发生了很大的改变,本质上说,改革开放包括思想、政治和法律上的改革,那么了解和借鉴外国法律制度原本也是改革开放的当然内涵.也正是在此背景下,比较法学应运而起,及时地担当起历史赋予的使命.因而极大地促进了我国法制建设的快速发展.尤其是在1982年修宪时,我们在广泛调查研究各国宪法和有关文献的基础上,结合中国的现实和国情,最终制定出了一部具有现代宪法特征的宪法.关于公民的基本权利与义务、关于外国人在中国的庇护权、司法审判的独立等等,都进入了宪法.从而帮助我们完成了法学复兴.〔2〕
四、现在
随着我国逐渐成为世界大国,我国的法学也逐步走向更高的阶段,在运用比较法学借鉴国外制度的时候,已经不再个别引进而开始借鉴整体制度,并且开始认真反思和构建既能代表先进法律文化,又能反映结合中国实际的、真正具有中国特色的法律制度和理论体系.在此过程中,比较法学更是不可或缺.
比如：立法活动中我们往往会运用比较法学对我们的立法目的和价值进行反复的研究,论证和选择.以找到符合中国特色的立法体系或者是具体条文.比较法学已经成为我们立法活动的必经程序；而且我们深知比较法运用的好坏很大程度上也决定于我们选择进行比较的法律的水平高低,所以在我们有条件的今天,我们也越来越重视国际法律交流的机会和平台,越来越重视比较法学的教育.〔3〕无论是立法操作还是学术探讨,无论是对话的还是民间交流,无论是在原则制度层面还是在技术规则层面,对外法律交流活动都呈现出史无前例的繁荣.
五、未来
虽然比较法学对我们的法制建设可谓是功不可没,但这并不代表,比较法学在中国已经发展的很好,笔者认为我们需要注意和改进的地方仍然很多.
第一,我们不应该总是把目光集中在西方的一些大国上,且不说老祖宗告诉我们要集思广益,单从比较法学这个学科本身或者它的性质来讲它就应该有更广阔的视野,决定了它不应局限于对大国法律制度的考察研究.在这这不仅是科学性质的要求也是社会趋势的要求,在经济一体化的今天,对那些大国以外的小国的法律的研究和学习不仅有利于我们比较法学的发展和法制的建设,也有利于我们对所有国家的文化和法制和社会的了解.第二,在比较法的学习当中,我们经常会看到标新立异的概念,但是对这些概念往往一知半解,似懂非懂,这将很不利于我们对这门学科的深入研究和学习.所以笔者认为我们不见得要不断地引进,但一定要立即引进立即消化,学者们应该多一些解释与实例讲解,而不应该限于简单的介绍上.〔4〕第三,随着我国社会经济和生活的变化发展,随着国际社会之间的交往和联系日益加强,我国法律制度必然要有相应的创建与发展,以解决社会现实提出的法律问题.对此,比较法学也应承担历史和社会责任.不仅要谈理论、提问题、作批评,也要重实际、提方案、最终解决问题.正如哲学上所言理论来源于实践,最终还是要怎么写作于实践.
以上对比较法学在中国的发展的简单回顾,我们看到,比较法学可以说是与我们的法治建设和法治化共生死,同命运.为我们法制改革,完善各个过程,立法,司法各个方面都直接或者间接的起到了不可替代的指导作用.而在这个过程当中,比较法学本身也得到了前所未有的发展,但是仍然有所欠缺,所以需要继续努力才能将中国的比较法学推向前进,从而更好地为我们的法治化怎么写作.