企业合同管理理与实务

企业合同管理的内涵及合同风险的特征

市场经济也是法治经济,合同是企业经济往来的主要形式.重视合同风险,加强企业合同管理是企业对风险防范的内在要求.

合同管理是指依据相关法律法规和制度规定对本企业合同的签订、履行、变更、解除以及合同纠纷处理所进行的一系列活动的总称.企业合同管理的内容一般包括合同管理的决策、计划、组织、协调、监督、教育培训、奖惩等方面.

进行合同管理的主要原因之一就是合同有风险.合同风险是指合同预期同未来实际结果发生差异而带来负面影响的可能性.引发企业合同风险的原因众多,而管理和法律风险尤为重要且普遍.在一定程度上,合同风险分别具有法律风险和管理风险两个范畴的某些特点.合同风险具有如下特征：

一是合同风险发生原因具有约定性.合同是当事人的合意,在民商法领域只要不违反国家的强制性、禁止性规定,国家更多地尊重当事人的意思自治.当事人在订立合同之时,就可以约定特定风险的归属.比如：当事人签订一份怎么写作合同,是约定先怎么写作后付款还是先付款后怎么写作?当出现合同不履行或者不恰当履行的情况,根据上述约定的不同,合同风险的归属就会迥异.可见,一个小小的履行先后问题的约定,当风险出现时,就可以确定自己手里是否存在可以直接制约对方当事人的筹码.

二是合同风险发生概率和后果具有可预见性.合同的法律风险是否会实际发生,发生会有什么样的后果?这些是可以通过有效的合同管理进行判断的.首先,合同法律风险的后果具有可预见性.因为法律规则具有三要素：即检测定条件、行为模式、法律后果.人们的行为符合或不符合行为模式的要求,必然会产生相应的法律结果.而检测定条件、行为模式是可以预见的.可见：在前两者可预见的情况下,只要法律是相对稳定的,法律后果就具有可预见性.其次,合同风险发生概率具有可预见性.因为从当事人的资信、履约能力、市场状况、违约成本等情况,可以采用多种方法综合推断出合同风险发生的概率.

三是合同风险发生形式具有关联性.牵一发而动全身,用来形容合同风险和生产风险、销售风险、财务风险等等风险的紧密关联性是毫不夸张的.企业的大额合同一旦发生风险,就必然使最相近的环节发生关联性风险.如果没有预案,又超过可承受能力,就可能导致生产停顿,资金链断裂等风险.

从合同管理的内涵和合同风险的特征并结合工作实际可以推知：合同风险可以防控,合同管理至关重要.可以说企业的一切重要活动甚至从业人员的廉洁度和履职水平都可以在企业合同中找到踪影.所以,必须加强合同管理.

对合同管理进行恰当决策和周延计划

合同管理的第一步是要确定为什么要对合同进行管理?对这个决策的回答,管理者有个基本上达成共识的关键点：合同有风险.那么,怎样科学识别合同风险就成了对合同管理进行恰当决策的基础和前提.建立合同风险测评偏好指引和疑难事项处置指引.从而针对不同的合同风险,采取科学的决策态度：分别做出接受风险,降低风险,转移风险或拒绝风险的决策表态.同时通过建立合同风险疑难事项处置预案和合同风险提示预案,能够在日常管理的基础上,使合同管理更为周延.

一、合同风险识别的概念、内容及方法.合同风险识别就是诊断辨别出合同在起草、审核、履行、变更、转让、终止等环节中必然会发生的负面后果和可能存在的潜在风险.合同风险识别的内容包括合同的管理风险和合同的法律风险.对于管理风险,法律工作者可以提出建议,由相关人员参考处理；对于法律风险,不管是由相关人员提出的,还是企业法律顾问发现的,法律风险都由法务工作者进行处理.

下面简要说明合同风险的常用识别方法及其各自的优缺点：

第一,合同业务流程梳理法.所谓合同业务流程梳理是指按照合同业务流程,依次在合同相对方的选择、合同起草、审核、履行、变更、转让、终止等环节中找出必然会发生的负面后果和可能存在的潜在风险.

比如：在一个邀请招标文件中所包括的合同,如果合同相对方的选择（即被邀请的投标人）数量不够多,那么就不能够充分竞争,造成达不到节约资金成本的负面结果.可见,可供选择的合同相对方数量相对不足就是风险.合同在起草过程中遗漏必要条款,比如应有保密条款却没有的也是风险.

业务流程梳理法优点是简单明了,一般不会漏项,是合同风险识别的基础方法.该方法的缺点是往往没有重点,针对性不强,也不容易把握全局.

第二,合同条款相关的法律法规梳理法.之所以可能发生合同风险,是因为合同条款相关的法律法规规定的权利义务对自己一方不利.识别相应的对权利义务分配容易产生分歧的法律条款,容易找到合同陷阱条款,有利于便捷地找到合同风险的重点和易发点.

例如：《合同法》第339条：“委托开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于研究开发人.”由此可见:委托他人进行技术开发,不约定申请专利权利的归属,就有丧失专利申请权的风险.如果委托他人进行技术开发,签订技术开发委托合同时就应该注意约定专利申请权的归属.

可见,合同相关的法律法规梳理法优点是便于找到风险防范的重点.缺点是容易出现遗漏风险点的可能.所以,法律法规梳理法要力争全面梳理.

第三,调查表法.设计“合同管理中的要素风险调查表”与“合同管理流程风险调查表”.汲取在一线工作的合同实务专家的经验教训.积极向一线的合同实务专家调查,向院校和相关兄弟单位的合同理论和实务专家调查.调查表方法的优点是可以把别人的经验教训直接为自己所用.但缺陷是经验往往同具体事件和当时具体情况相关,对过去适合的经验未必适用现在的情况,不可以完全照搬.因为法律法规和管理实际不断变动调整,必须对调查而来的经验教训进行辨别消化吸收,避免经验主义.

第四,座谈法.与合同管理的相关人员直接交流,获取信息.座谈之间要首先计划座谈议题,有目的的讨论和漫谈相结合,查找合同风险.该方法的优点是灵活,操作轻松.缺点是要想取得高质量的成果,必须要有高质量的准备工作,组织人员要有较高的知识储备功底和引领水平,并及时记录消化.否则容易流为空谈.

第五,合同纠纷的总结法.合同纠纷的总结法就是对企业内外相关合同纠纷案例进行研究,找出纠纷发生的原因.合同纠纷的总结方法的优点是识别合同风险的针对性和准确性较高.比如,总结个别单位劳动合同纠纷连续败诉的原因,结果发现：解除劳动者所依据的企业规章制度没有经过企业职工代表大会的讨论,也没有把规章制度公示或者告知劳动者.这就是用总结合同纠纷的方法来识别合同风险.合同纠纷的总结方法的缺点是对执行总结工作的人员要求非常高,执行总结工作的人员要同时具备较高的法律素养和敏锐的发现能力.

二、建立合同风险测评偏好指引和疑难事项处置指引.企业是一个组织,企业要交易而且还要把企业的各个要素形成一个组织进行交易.交易行为和组织行为能否达到预定目标,本身就具有一定的不确定性,所以,企业经营必然会伴随不以经营者意志为转移的风险.企业合同管理的目的并不是完全消灭合同风险而是通过对企业合同的科学有效管理达到企业利益的最大化.针对不同的合同风险,需要采取不同的决策态度.有的风险要接受,有的风险要降低,有的风险要转移,有的风险要拒绝或避免.

在实务上,确定风险偏好,是处理合同风险的先决条件.对什么样的合同,订立什么类型的风险偏好是较为复杂的问题.为了规避不同法务工作者或合同管理相关人员对风险偏好认识差距过大,可以用“聚类法”编制合同风险系数指引.

第一,用“聚类法”编制合同风险系数指引.把各种可能的合同风险情况分门别类,使集团公司全体法律顾问（或合同管理者）知道集团公司总的合同风险偏好,按照公司整体经营战略意图来处理各自的合同管理事务.这就需要解决两个问题,一是合同风险类别和风险的度量.二是在确定风险类别和风险系数后怎么处理.这两个问题解决后,相关人员就会按照指引进行判断所的合同风险有多大,单位对这种风险的合同的态度是什么,如何处理等.前一个问题可以结合合同法律风险识别（即上文“合同业务流程梳理法等方法”）通过定量、定性等方法来认定.后一个问题可以参照聚类分析法来解决.在实践中,合同风险的定性分析法比较依赖测评人员的知识、经验.测评人员往往以过去合同相关的纠纷等情况进行主观判断.定量分析用数据说话,比较客观,不因测评人员不同而有较大差异.前一分析方法存有人员间的认识差异大,主观性过大的缺陷；后一分析方法存有确定基础风险系数有可能不准确的问题.所以,应视情况对这两种风险认定法择优选用.参照聚类分析法编制合同风险系数指引是一个庞大的系统工程.完成这样的工程,需要规则制定者乘众人之智,集中法务、管理、战略决策专家和数理统计专家的智慧.

第二,合同风险疑难事项处置的新颖保障方式.在一定程度上,合同风险包括合同管理风险和合同法律风险.具有处理通常合同事务的计划措施并不意味着合同管理计划的完备.对于合同风险疑难事项如何处置,考验着组织管理水平和执业技术能力.本文拟定按照“德尔菲法”进行决策组织计划,从而保障合同风险测评偏好和疑难事项处置的科学有效性.

对于含有合同管理风险的情形,应该组织包括企业其他专业管理人员在内的专家“会审”.采用德尔菲法,让专家小组成员“背对背”地工作,独立地发表意见.如果遇到专家意见差别很大的情况,由集团合同管理人员进行讨论,并把连同原来各专家意见在内的各种不同意见以不说明来源的方式发给各专家,供其参考,并请其重新发表意见.经多次反复,形成最科学最能代表专家组意见的方案.采用这种方式处理合同风险疑难事项,由于是“背靠背”的方式,每个人的判断不会受到其他繁杂因素的影响,同时能够充分利用集团的人力资源众多的优势,集思广益,处理方案的科学性、客观性和可靠性将会得到提高.德尔菲法的这些特点,使它在处理合同风险疑难事项中简便易行,科学性和实用性较强.

另外,针对识别而来的合同风险内容通过编制指引或网络技术手段进行风险提醒.网络为编制指引和提醒提供了便捷的平台.对合同的风险管理,可以建立特别事项提醒和常规事项提醒计划.比如,合同到期提醒、付款到期提醒、办结提醒、合同变更提醒、关键履行事项提醒等.

找准合同订立、履行、变更、转让、终止等环节风险管理的切入点

一、合同订立、履行环节的风险防范略述.合同订立意味着双方当事人达成合意.合同订立有要约,有承诺.也有些合同与法律的强制性规定相关.防范这些合同的风险必须找准切入点.比如,防范合同相对方的主体资格和订立行为人不适格；防范签订合同的相对方行为人的无权写作技巧；防范把要约当成要约邀请,防范把新要约当成对方的承诺；防范撤回承诺的时间不正确,防范邀请招标的被邀请招标人代表性和数量不足,防范相对方对合同文本进行细微改动而被忽视的情形；防范因使用合同范本而遗漏了特别约定；防范合同签订的审查流程未严格遵守；防范本单位的合同签订人员没有相应职权等等.

另外,在合同订立环节尤其要注意的是必须做到先订立后履行或同时履行的严格要求.否则,一旦出现违约情形,再想用合同制约对方,为时已晚.如果做不到先订立后履行或同时履行合同,那么对合同风险进行管理的基础也就荡然无存.

关于合同履行,要注意合同相对人的主体存续状况；要注意是否没有订立合同就直接履行而又不属于非直接履行不可的；要注意实际履行的相对方同签订合同的相对方是否是同一主体；要注意当对方不履行或不适当履行合同时我方是否及时正确地维权等等.

二、合同变更、转让、终止环节的风险防范略述.合同变更是指合同成立以后,没有履行或没有完全按照合同约定履行时,经过当事人协商,对原合同内容进行修订、调整.合同订立环节的风险防范大都适用于合同变更环节.

值得特别注意的是,对经过招标而订立的合同,在合同变更时要防范通过合同变更的方式规避招标文件.因为投标人以低价中标,可以在变更合同的过程中不断变更价款,致使合同金额远远超过中标价甚至标底价.显然,这样的变更以貌似合规的方式,温和却彻底地破坏了企业招投标的目的.

在合同转让过程中,应当注意细节和证据.如合同债权人转让债权,必须通知相对的债务人,不通知不能发生转让的效力.合同的债务人也可以让第三人来完成债务,但要经债权人同意.合同约定了仲裁条款的,继受而来的债权人应该同时对仲裁条款做出表态.如果不表态,视为接受原合同关于仲裁的约定.这就要求,合同管理人员要高度重视权利细节,并及时行使权利或做出意思表示.

所谓合同终止,就是指合同的权利义务终止.事实上,合同终止并不是绝对的权利义务终止,依然需要防范后合同风险.比如要注意在诚实信用原则下的附随义务.即通知、协助、保密等义务.

要恰当地把握合同终止的时间.如果超过了当事人约定的解除合同的期限,或者法律规定的解除期限届满,将丧失解除合同的主动权.比如,因欺诈使受害方违背其真实意思订立的合同,受害方有权申请撤销但必须在知道或应当知道之日起1年内提出.

总之,合同的每一个环节,合同管理人员对所在合同环节的风险都要事前有明确的认识.为了避免遗漏和弥补个人认识的不足,也可以用论证会的形式集思广益.

依托常规管理,密切关注合同风险点成因,建立合同风险的动态内控系统

如果说从合同风险的约定性、可预见性和关联性等特征上,我们能够推知合同风险具有可控性和合同风险管理具有重要作用的话；如果说从合同风险的识别、风险偏好的确定上,我们能够领悟合同管理工作到底该往哪下手,哪里下手该轻,哪里下手该重的话；如果说从找准合同订立、履行、变更、转让、终止等环节风险管理的切入点上,我们能够明确在不同阶段需要具体留意不同的手头工作的话,那么,建立合同风险内控系统就是要用制度和机制保障问题的解决和促成管理目标的实现.

一、合同风险内控系统的基本要求和注意要点.有效的合同风险内控系统必须做到全盘掌握、重点突出、机制协调,反应灵敏,处置有序,权责分明.在操作实务上,管理体系都要求“齐抓共管”,而实际上却往往抓而不管或不抓不管.出现问题的主要原因是业务定性不准,没有精确识别工作边界,导致机制指引不明,权责不清.而合同风险内控系统力求分工明确,环环相扣,形成了逐级相互衔接的职权和责任系统.使得合同管理不留死角,不同问题都能做到分流处理,并预留新问题的指引和反馈通道.

风险内控系统首先要解决的问题是板块连接问题,也就是法务责任和管理责任的区分.前文已经叙述,合同风险中有管理风险和法律风险,风险内控系统必须明确,两种风险的处理分别由管理人员和法务人员负责.管理人员和法务人员可以对属于对方负责的事项提出建议,提出建议对方却不处理的,责任归对方.

合同风险内控系统其次要解决的问题,就是流程设计问题.流程设计不能出现涵盖不全,流程死循环,流程锁死.

二、合同风险内控系统的主要内容.把合同风险内控系统的基本要求和注意要点,融入到合同风险内控系统的具体内容之中,建立起符合实际管理需要的合同风险内控系统.

一是针对合同管理的特点和风险防范的需求,建立必要的常规管理制度.比如根据实际建立健全合同归口管理、合同授权委托、合同签订前的法律和经营论证、涉外投资中的法律尽职调查、合同审查及会签、重大疑难事项特别处置、合同专用章管理、合同台账及统计报表管理、合同归档、合同检查评比等各项合同管理制度.

二是针对越权的风险,全面推行合同相关的岗位授权制度.明确细分与合同相关的岗位、人员、授权条件、授权的范围和额度等,没有授权,任何人不得从事与合同相关的活动.岗位授权包括临时岗位授权和常规职权.前者比如,授权委托为合同事务写作技巧人,应明确没有授权不得作为写作技巧人.后者比如,对合同专用章的岗位授权：明确由合同管理部门（法律事务部门）统一刻制合同专用章,并对合同专用章统一登记编号、行文启用.同时明确专人保管合同专用章,严格按照合同管理规定使用合同专用章,并对使用情况登记造册,建立合同专用章使用登记台账,严禁任何部门或个人擅自使用.

三是针对不及时行使职权的风险,建立内控反馈制度.重视合同动态管理,对合同履行过程中发生的合同变更、解除应按规定的程序报审；发生合同纠纷时承办部门应按要求积极配合法务人员收集、固定相关证据；合同执行完毕承办部门应将合同履行情况报法务部门备案.对合同处理出现的新情况,凡对单位利益有影响的,必须及时进行信息反馈.内控反馈制度应明确规定反馈人与被反馈人,进行反馈的条件,反馈的时间、内容、频率、协同办公平台或纸质信息的传递路线、负责处理反馈的部门和人员等等.

四是针对审批不畅问题和成批量的相似事项合同问题,建立内控审批制度,规范合同文本管理.明确规定关于合同风险内控的要项审批程序、审批条件和进程、审批范围和审批额度、报送审批的必备文件以及进行审批的部门和人员.合同文本制作事关合同风险,应规范合同文本的管理.一是对国家有关部门或行业领域有标准文本或示范文本的合同,要求一律适用标准或示范文本；二是对企业业务量大、重复使用率高的合同,要结合实际,制成统一范本；三是对其他合同,要求在起草合同时,尽量细化合同条款,并参考其他类似合同示范文本来起草合同,以减少可能出现的疏漏.

五是针对不作为和乱作为的情况,建立内控责任制度.按照权利、义务和责任相统一的原则,详细而明确地规定各有关部门和业务单元、职位、人员应负的责任和奖惩制度；有权必有责,用权受监督,该作为必作为,不该作为越权作为要受监督.明确规定各职能部门及法律事务部门在合同管理的权限和义务；明确规定合同从谈判、审查、签订到履行等各个环节的相关责任和注意事项；明确规定合同检查、通报,合同奖惩及归档管理等合同管理的各个方面.

六是针对责任不清的情况,建立合同相关的内控审计检查制度.不作为,乱作为不被发现,就谈不上被追究,不作为、乱作为就有机可趁.所以,要严把审计、检查关,明确规定审计检查的对象、方式、内容,并对执行审计检查的部门和人员进行严格的监督.

七是针对问责无力和奖惩不明的情况,建立合同相关的内控考核评价制度,并考虑把最终的考核结果同被考核人员或所在单位的绩效报酬挂钩.把合同相关的内控考核评价制度化、科学化,定期组织法务、纪委、审计、财务及相关部门对本企业及二级单位合同管理情况进行检查.对合同管理好的单位或部门给予通报表彰,对合同管理问题较多的单位给予通报批评.对检查中发现的问题,及时提出整改意见,并督促整改落实.

八是针对管理人员工作注意力的特点,建立分级风险预警制度.按合同标的额,或者识别评价的风险系数,对特定的合同进行持续监测,发布预警信息,制定对策预案.

九是针对缺乏最终责任人的情况,建立健全以总法律顾问制度为核心的企业合同管理制度.加强企业合同风险防范机制建设.建立健全合同管理体系,明确由企业主要领导任组长,总法律顾问任副组长,法务、纪委、财务等部门为成员的领导小组.合同管理领导小组下设办公室,办公室设在法律事务部门,由法律事务部门负责日常合同管理事务.企业相关业务部门既是企业对外订立合同的经办部门,又是合同的归口管理部门,在企业授权的范围内负责本部门的合同管理工作.有二级单位的企业,应结合企业实际成立相应的组织机构,明确法律事务管理部门为本单位的合同主管部门,全面负责本单位合同管理工作.

十是建立要项合同管理岗位权力制衡制度,实现职权界限分明并相互监督.要项合同管理岗位权力制衡制度主要包括：授权批准、业务经办、审计检查等等.对要项岗位可设置一岗双人,平行双职、平行双责,平行制约.例如：企业自行组织招标活动的话,集团层面应安排法务和纪委（审计）部门参与考察、监督和见证,从而与招标单位各司其职、相互监督.

企业合同管理重点针对的是合同的管理风险和法律风险.因为从宏观上看合同管理依然属于管理学的分支.由法务人员和一般管理人员分别各有侧重地处理合同法律风险和合同管理风险.合同管理离不开管理的职能.合同管理要全面计划,周密组织,科学领导并有效控制和妥善协调.合同管理,在制度和体制的设计上要力求环环相扣,形成逐级互衔的职权和责任系统,并能形成管理上的反馈回路,使管理方法不断能动而有针对性的调整创新.从而,最大限度地实现正确识别合同风险,科学定位风险维度,恰当处置合同风险,实现企业利益最大化.

合同管理问题貌似简单实则复杂.笔者仅从合同风险中的管理风险和法律风险出发,探讨用缜密的管理来处理合同风险,并对合同管理中的路径操作和制度保障提出自己的见解和设想,以期对合同管理有所助益.由于笔者水平的局限,文中定然存在不足之处,恳请读者批评指正.

（作者单位：淮南矿业（集团）有限责任公司）