网站原创摘 要民事诉讼中证据排除制度实施已近11年,其中的规则在司法实务运用中存在重大分歧,在与英美法系和大陆法系的证据排除制度作比较的同时,力求为完善我国的非法证据排除制度提供理论支持.
关 键 词非法证据大陆法系英美法系排除规则
作者简介：蔡士林,广西大学法学院.
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）03-129-02
我国的非法证据排除制度肇始于1995年,是当时最高院针对河北省的高级人民法院所做的批复（以下简称《95批复》）,后来在2002年规定的《关于民事诉讼证据若干规定》（以下简称《证据规定》）可以说较为系统的规定了非法证据排除规则,但该规则运行的11年来,效果不佳,通过司务中法官的具体操作,以及国外的经验,对于该规则的完善是有意义的.
一、民事诉讼中的非法证据的判定
法学中的“证据”（Evident）一词最早的含义被定义：证明案件事实的客观存在.最初对于证据的运用在司法界是只有客观性和关联性,后来随着认识的升华,合法性也成为证据的基本属性.在证据的三个特征中,客观性是证据的前提条件；关联性是一种逻辑判定,这是建立在司法人员对证据审核的结果,这里的关联性是狭义的因果关系；合法性是由法律调整后产生的结果,实际上是在前两个基础之上的法律价值选择结果.但是,我们不能否认的能够证明案件的客观存在是证据,只是后来为了适应审判的需要人们对证据的范围进行限制,形成了而今的证据论.
《95批复》改变了这一局面,开启了我国民事司法司务中的排除非法证据的先河.它的大致内容如下：证据取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据.未经对方当事人同意而私自进行录音,系不合法行为,以这种方式取得的录音资料不得作为证据使用.很明显,《95批复》是最高院的司法解释,具有法律效力.但是,该项解释并未得到地方法院和法官的支持,该批复的适用会加大法官在审理案件过程中的难度,很多或许对案件有关键作用的证据,一概全盘否定太过于偏激,正所谓“迟来的正义,绝不是正义”,司法效率低下使法官望而却步,同时非法证据的认定往往存在价值冲突,诸如,程序公正与实体公正,隐私权与财产权等,需要法官对其利益衡量,这才造成司法领域对于该项规定的适用也是寥寥无几.
2002年的《证据规定》中对于非法证据做了“明确”的规定,其中的六十八条：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据.其中“侵害他人合法权益”,规定过于笼统,所有的违法的行为都是都合法权益的侵害,更何况权益的衡量及价值冲突问题均十分模糊,如此一来只会陷入解释之解释的怪圈中.而“违反法律禁止性规定”,表面看,似乎可以解决实际问题,但仔细推敲,就会发现漏洞百出.按字面意思,违反了法律的证据是不应该被作为判案依据的,但之中“法律”,如何理解,仁者见仁智者见智.也有学者认为民事诉讼证据的合法性包括符合民事证据法、民事实体法、民事诉讼法三个方面的要求.这些都是理论上的主张尚未得到司法部门的认可,还有待于进一步的研究.
二、大陆法系民事诉讼中非法证据排除规则
从诉讼模式上看,我国与大陆法系国家相同,都有明显的职权主义色彩,法官扮演极其重要的角色,下面笔者就其中有争议的非法证据排除规则作全面分析.
(一)关联性规则
上文中我们已经指出了关联性是连接行为与结果的原因力在证据上的显现,它是一种逻辑关系,其实质可以说是狭义的因果关系,它要求所提供的证据与案件的事实有直接或间接的联系,否则不可以作为案件的证据使用.关联性规则在大陆法系有着悠久的历史最早可以追溯到13世纪初期,那时大陆法系国家民事诉讼中已近将关联性规则作为证据运用的判断标准.法官的职责在于保障辩论规则,尤其是相关性和实质性.欧洲的大多数国家在后期逐渐形成了由法官来判定证据的关联性问题,有学者认为我国未认识到关联性是非法证据的内涵,而只是舍近求远,另辟蹊径.笔者认为这种观点是缺乏理论依据的.在本文开始就提到了关联性和客观性是作为证据形成过程中最基本的两大要素.合法性是二者上的衍生物,它的作用在于为法官审理案件排除不必要的障碍.试想某种资料连关联性都不具备,那它连证据都算不上,就不会进入排除规则的适用范围.在此需要明确一点：非法证据也是证据的一种,它并非是证据合法性的对立物,至少不完全是.德国法院在采取证据裁定排除的方式来完成收集,其实在之前他们已经完成了对证据关联性的判定,这样可以减轻法院的负担,提高效率.例如：一个成年人有侵权行为,调查资料显示,他是一单身父亲.很明显这与本案没有丝毫关系,所以它根本就不被作为证据.证据的排除规则目的是为了案件的高效、公正审理.若把关联性当做非法证据排除规则的应有之义,那么无疑与该规则的目的背道而驰.日本、意大利等国的民事诉讼法为了更好的利用关联性规则,普遍都采取立法和法官自由裁量相结合的方式,当然这对法官的素质也作出了较高的要求.
(二)证人规则
根据我国的《民事诉讼法》规定：“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务当庭作证,有关单位负责人应当支持.不能正确表达意思的人不能作证”.证人资格实际上是法律上不确定的身份权,每个人都具有潜在的证人资格,只有到案件发生,证人资格才被确定.在欧洲大陆证人资格,从开始的形式主义向证人资格的大众化转变.证人证言对于自由裁量权的法官至关重要,所以早期对于与案件有利害关系的人是不被认定为具有证人资格的.后来由于认识的深化,证人的不可替代性开始被世界各国接受.以德国为代表的国家在民事诉讼的法律中规定,证人的资格、民事能力、包括年龄状态都有法官在自由心证制度下来衡量,由此可见它们把“证人资格”与“证据的证明能力”区分开来,从而保证整个证据链的完整性.对证人的资格,大陆法系国家乃至世界范围内都有范围扩大的趋势,我国只是简单的对证人资格勾勒,到底年龄与民事能力及证明能力的关系如何,还待司法解释进行补充.三、英美法系民事诉讼中非法证据排除规则
英美法系国家和大陆法系国家在证据制度上区别的结果是英美法证据制度降低了它的达成正确裁判的功能.英美法系和大陆法系在法的价值侧重点不同,英美法系重程序价值,大陆法系重实体价值,但由于适应司法司务需要,英美法国家对非法证据排除规则的适用出现了松动.
(一)取得证据的手段不合法
英美法系国家的非法证据排除规则最早可以追溯到17世纪的英国,由于他们的诉讼模式为当事人对抗制（adversaryprocedure）,普通法便产生了一项最重要的证据排除规则――传闻规则,美国继承了这一传统,并在联邦宪法第四修正案中规定.他们的违反了宪法而取得的证据是无效的,但在实际的操作中,如何适用?英国1897年在RattrayV.Rattray案件中法院对于偷来的信件认定为证据来使用,但同时也追究了相关取证人的刑事责任.而1963年的DukeofArgyIIV.DuchessofArgyII案件中,法官对非法取得的证据予以否认,法官认为任何案件都不是只有绝对的规则,要根据案件的实际情况,法官自由衡量.然而美国对于非法证据排除规则较多的适用于刑事诉讼领域内.美国的非法证据排除规则源于1914年的“威克斯诉合众国案”,直到20世纪60年代中期,美国一些法院在审理离婚案件时,才用判决来排除非法获得的证据.当然,如果为了取得证据而对证人或其他人进行暴力侵害,这绝对是要予以排除的,因为这样不仅违背了保障人权的理念,而且这种方式获得的证据也不一定具有可靠性.可见,对于不合法的取证实际是正义与人权的“博弈”.
(二)取得证据的程序不合法
大陆法系的取证关键是它对案件的审理是否有用.对于程序不合非法证据的排除,英美法系国家把它交给法官进行利益衡量,但是衡量的标准是什么?是不是只要侵害的法益或危害结果小于证明或保护的法益就予以采纳呢?在民事诉讼和刑事诉讼的的取证方式上要求不同,刑事诉讼有司法机关取证,为了保证案件证据链的完整性,而对于民事诉讼取证方式较为自由,法律没有做强制的限定,但在司法实践中法院对于同样的不法取证程序的态度却有大相径庭,再加之英美法系独特的“法官造法”,使得对程序不合法的证据究竟该如何运用的局面十分混乱.而社会中比较常见的例如：偷拍、的他们的取证也是目前的司法难题.
四、对我国非法证据排除规则的设想
(一)理性看待程序价值
由于法律文化原因,使我国民事诉讼中积极追求的是实体价值,即结果的公正,程序的重要性被忽视.北大方正集团有限公司申请再审案就很好的体现了我国对待非法证据的态度,一审法官并不认为非法的“陷阱取证”是不对的,将其作为案件的证据使用,二审法院却认为这种非法取证的方式违反了公平原则和社会道德,予以否认,但最后的再审程序根据价值取向和利益的衡量最终还是接受了这也证据.在后来的各种案例中法官们也是有类似的处理方式,但程序公正的价值始终游离在法律之外,所以法院在今后的审判活动中要逐步重视程序价值,它是非法证据排除规则的理论基石.
(二)发布相关指导性案例
2010年最高院和最高检通过了《关于案例指导工作的规定》正式建立案例指导制度.截止2013年11月最高院已经发布了共五批指导性案例,它们对于司法统一,达到“同案同判”的法律效果意义重大.但在案例中无关于非法证据排除的案例,我国是成文法国家,法官没有西方的“造法”特权,他们很大程度上依赖于法律的规定,而且我国法官的整体素质还不高,指导性案例的作用就更显得意义重大了.当然,指导性案例的功能是价值补充、填补司法漏洞,它发布的只是典型的、社会重大影响的案件,单靠它是不可能穷尽非法证据排除的案例的.笔者认为非法证据排除的指导案例可以用来指导基层法院的民事诉讼,限制他们的自由裁量权,而把没有规定的疑难案件交给中级以上人民法院,由他们进行利益衡量和价值选择.
(三)将事实证据与法律证据分开
民事诉讼的发生,其证据可以分为事实证据和法律证据.前者只需要一般的社会经验、专家鉴定、调查人员查验来等来证明其真伪性,而后者需要法官进行价值判断.这样区分开来,很多证据在审判程序未启动前就可以予以排除,提高的司法的效率,最大程度保护当事人的利益.例如：A诉至法院要求与B离婚,原因是B存在婚外情,并且提供了偷拍的有关B的照片.那么对于A与B是否具有婚姻关系,是否是合法夫妻等问题,调查人员或当事人提供的证据完全可以判定,不需要由法官进行判定,而法官的重点在于“偷拍”的照片能否作为证据.这样一来案件的非法证据排除范围也变小了.