婚姻家庭住房权的优先保护

摘 要：优先保护婚姻家庭住房权,具有重要的功能和价值,在我国不仅具有法理基础,而且具有现实的社会基础.从域外立法例看,一些国家已经有对婚姻家庭住房权有优先保护的立法内容.基于我国现实国情,宜借鉴他国立法经验,建立婚姻家庭住房权优先保护制度,以彰显我国宪法尊重和保护人权的基本理念,实现法律对婚姻家庭当事人之基本人权的保障.

关 键 词：婚姻家庭住房权；制度功能；法理基础；社会基础；立法建议

中图分类号：DF55

文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.06.05

婚姻家庭住房权,是婚姻家庭成员根据生活实际需要,对用于共同生活的住房享有居住和使用的权利.未经共同居住的全体家庭成员之同意,房屋所有权人不得擅自处分该住房,若其擅自将该住房出售给善意第三人,则其它家庭成员得根据婚姻家庭住房权,以对抗该善意第三人.目前,我国法律尚无优先保护婚姻家庭住房权的规定,法学理论界对此亦存有“肯定说”与“否定说”之分歧.本文以婚姻家庭住房权为研究对象,在对“否定说”商榷与评析的基础上,从制度功能、理论基础、社会基础以及立法价值的角度进行研究分析,证成在当下优先保护婚姻家庭住房权之合理性,以期为我国制定保护婚姻家庭住房权的立法提供参考.

[HS（3][HTH]一、婚姻家庭住房权应否优先保护之论争

[HTSS][HS）]

目前,我国理论界和实务界,对婚姻家庭住房权应否优先保护,主要有两种观点：一是“肯定说”,即基于优先保护婚姻家庭成员基本生存权的价值取向,主张婚姻家庭住房权应优先保护；二是“否定说”,即基于维护交易安全、促进发挥物之效用的价值取向,主张优先保护善意第三人利益.

“肯定说”认为,应当优先保护婚姻家庭住房权.其主要基于以下三点理由：[1]

第一,优先保护婚姻家庭住房权,既有联合国1948年《人权宣言》保护基本人权的倡导,也有我国《宪法》、《婚姻法》之规定等法律依据,保护婚姻家庭住房权,就是保护人的基本人权.

第二,优先保护婚姻家庭住房权,有现实的社会基础,符合我国基本国情,符合绝大多数民众的切身利益.

第三,优先保护婚姻家庭住房权,目的在于使婚姻家庭当事人有房可居,以维持家庭成员的基本生存需要,而法律保护善意第三人的利益,目的在于保护交易安全,以保障社会经济的正常发展.从生存权与发展权的关系看,生存权应当优先于发展权.婚姻家庭住房权与人的生存权密切相关,因此,对其应予优先保护.

“否定说”认为,善意第三人的利益应优先保护.其主要基于以下四点理由：

第一,家庭成员的“居住需要”,未区分“普通型”及“豪华型”居住需要.每个家庭的生活水平不同,因此,“居住需要”的内涵和层次在实践中难以统一标准认定和操作,婚姻家庭住房难以界定[2].

第二,如果法律对擅自处分婚姻家庭住房的行为不适用善意取得制度,一方面有违物权法之本意,因为善意取得之设立旨在保护交易安全,促进物的效用.另一方面婚姻法是民法的基本组成部分,应当与民法的基本规则保持一致.夫妻共同财产是共有财产,应当适用物权法规定的共有规则,否则,必然破坏民法规则的统一性,破坏市民社会的正常秩序[3].

第三,在我国现有制度保障下,婚姻家庭养老育幼职能已然能够实现.一方面,我国婚姻法已经规定,赡养老人是子女的义务,同样,抚养教育未成年子女亦是父母的义务.另一方面,我国社会保障工作正在逐步完善,家庭成员“居有其所”的权利应当由国家和社会进行保障[4].

第四,保障家庭成员的居住权利“无疑会限制房屋所有权人对房屋的有效利用”,“与物权法保障充分发挥物之效用的功能相违背”[5].并且,如果法律规定婚姻家庭住房不得处分,那么在房价畸高的情况下,可能会存在唯利是图的卖房者借机反悔的投机情形,反而不利于保护交易安全和善意第三人的权益[2]26.

二、对“否定说”之评析

如前所述,“否定说”认为,善意第三人的利益应当优先于婚姻家庭住房权受法律保护以维护交易安全.然而,我们认为,“否定说”的主要理由值得商榷.

第一,“否定说”以家庭成员的居住需要难以认定和婚姻家庭住房难以界定,作为否定优先保护婚姻家庭住房权的依据之一,其理由是不合理的.因为婚姻家庭住房具有区别于一般住房的明显特征：第一,从居住成员看,居住成员间具有婚姻、血缘或法律拟制所形成的身份关系,彼此互有法定的扶养义务.第二,从住房数量看,一个家庭一般只有一套住房用以满足全体家庭成员共同生活的居住需要.如果家庭成员同时拥有多套房屋,处分房屋时则只须保留其中一套经常共同居住的房屋,以保障满足家庭成员实际的基本居住生活需要.第三,从住房权属看,该住房可由家庭成员共同所有；也可由家庭成员中一个人所有或数人共同所有,而其他家庭成员对该房享有居住和使用的权利.第四,从住房职能看,该住房主要用于满足夫妻生活、赡养老人和抚育未成年子女等基本生活需要,不具有如转让、抵押、租赁等含经济效益的投资职能.实践中,只要把握好以上认定的尺度和标准,婚姻家庭住房是可以界定的.因此,“否定说”将“家庭成员的居住需要难以认定”和“婚姻家庭住房难以界定”作为否定其被予优先保护之理由难以成立.

第二,“否定说”认为善意取得制度应适用于一切交易领域,婚姻家庭领域亦不例外.我们认为,此说不符合身份法的特殊性要求.诚然,婚姻法、物权法同属民法的重要组成部分,民法的基本原则、价值理念乃至基本规则,在一般情况下亦适用婚姻家庭领域.然而,婚姻法与物权法在调整对象、性质和功能等方面都有所不同,因此,婚姻法应当有、也可以有不同于物权法的特殊规定.并且,在婚姻家庭领域的法律适用时,婚姻法是特别法,物权法是一般法,当两者之规定相冲突时,应首先适用婚姻法[1]21.诚然,在一般情况下,当夫妻一方擅自处分共同所有的房屋时,为维护交易安全,对善意第三人的信赖利益应适用善意取得予以保护.但是,若该房屋为家庭成员共同生活需要的唯一住房时,因涉及到保护家庭成员的住房权,为保障其基本生存权,使其“住有所居”,就不能一概适用善意取得制度.这是婚姻家庭法保护婚姻家庭特有的立法宗旨所决定的,即善意取得在婚姻家庭领域的适用应当受到必要的限制.事实上,我国物权法对善意取得的适用条件及适用范围已有限制性的除外规定.依2007年《物权法》第106条第1款规定,无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回,除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或动产所有权.此即对善意取得的规定,但对其适用情形作了一定限制,即法律另有规定的除外.此除外规定为其他法律在特殊情形下作出限制性规定提供了法律依据.因此,在婚姻家庭领域,婚姻法对善意取得的适用作出必要限制,这并不会引起现行法律间的适用冲突,亦不构成对民法规则统一性的破坏.第三,“否定说”认为我国现有制度已然能够保障家庭成员的住房权,并列出前述两点理由予以论证.一是父母子女间的法定扶养义务包含了对住房权的保障；一是日益完善的社会保障可以保障家庭成员的住房权.诚然,我国婚姻法规定父母子女间互有扶养义务,住房权的保障已是扶养义务的应有之义,但是,若住房所有人罔顾扶养义务之存在,擅自将承载扶老育幼职能的住房出售给第三人,则父母抑或子女的住房权何以保障?同时,现阶段将家庭成员的住房保障全部由社会保障承担,还缺乏现实的社会财政基础（详见后述）.因此,法律必须在制度上予以确认优先保护婚姻家庭住房权,否则法律规定父母子女间互有扶养义务也将因事实上无法履行而沦落为倡导式规定.这是保障父母子女间履行扶养义务的现实需要.

第四,“否定说”认为如果规定婚姻家庭住房受优先保护,一是不利于发挥物之效用,二是担心存在唯利是图、借机反悔的投机卖房者,不利于保护交易安全和善意第三人的权益.我们认为,这是价值观念错位的非理性做法.发挥物之效用,不能以牺牲家庭成员的基本生存权为代价.并且,实践中,唯利是图的投机卖房者借机反悔,损害善意第三人利益的情形时有发生,但根源并不在于否认擅自处分婚姻家庭住房的效力.如果建立了系统的房屋登记制度,不给擅自卖房者可乘之机,并且社会建立完善的个人诚信档案等,则可从根本的源头上杜绝此类现象.所以,否认优先保护婚姻家庭住房,而主张优先保护善意第三人利益,这实际上涉及生存权与发展权孰优先保护的问题.我们认为,如果承认婚姻家庭住房擅自处分的效力而保护善意第三人利益,这是有悖我国宪法保障基本人权的立法理念的.因为,维护交易安全和促进社会经济发展都应当建立在优先保护人的基本生存权的基础之上.所以应当优先保护婚姻家庭住房权.

综上所述,“否定说”的四点理由是不科学、不合理的.

三、对“肯定说”之主要理由证成

对于婚姻家庭住房权应否优先保护,我们持“肯定说”.以下我们从婚姻家庭住房权的功能、法理基础、社会基础以及所体现的法律价值等四个方面,证成在当下中国优先保护婚姻家庭住房权之合理性.

(一)婚姻家庭住房权之功能

婚姻家庭住房权的优先保护,从微观言,一方面为家庭成员自由全面发展提供基本生活保障,另一方面亦为实现婚姻家庭之扶老育幼职能提供物质基础.从宏观言,有利于促进家庭和睦,为社会稳定、经济发展提供坚实后盾.

第一,从个人看,婚姻家庭住房系家庭成员居住权之实现的物质基础,是家庭成员实现个人自由全面发展的前提条件.马克思指出：“人们首先必须吃、喝、住、穿,然后才能从事政治、科学、艺术、宗教等等；所以,直接的物质的生活资料的生产,从而一个民族或一个时代的一定的经济发展阶段,便构成基础.人们的国家设施、法的观点、艺术以至宗教观念,就是从这个基础上发展起来的.”[6]美国社会心理学家马斯洛著名的“人类需求层次理论”[7]认为,人的需求按由低到高排序,包含五个层次：生理需要；安全需要；社交需要；受到尊敬的需要；自我实现的需要.这五类需要的满足是分层次的,人们首先满足最低层次的需要后,才会追求更高层次的需要,由此上升,从而实现自我价值.显然,个人若想得到自由全面的发展,首要前提则是解决衣食住行等基本生存问题,因此,人只有是生存着的,才能有进一步发展之可能.对婚姻家庭住房权给予优先保护,将在制度层面保障家庭成员稳定的居住权,使其能够心无旁骛地投入到自己所追求的理想和事业中去,实现个人自由全面的发展.

第二,从家庭看,有利于实现婚姻家庭之养老育幼职能.家庭是社会的基本单位,家庭养老育幼职能的实现必须依赖一定的物质基础,而在诸物质基础中,住房则因其特殊用途而构成基础之基础,因为它不仅是家庭成员遮风挡雨、驱寒避暑的场所,而且亦是家庭成员交流情感、慰藉心灵的温馨港湾.我国古人就将家庭的含义释为居所、住宅.如《康熙字典》所录《说文》对“家”的解释为：“豕居之圈曰家,故从宀从豕,后人借为室家之意.”而“庭”则指“厅堂”,为“正房前的空地.”（参见：张文霞,朱冬亮家庭社会工作[M].北京：社会科学文献出版社,2005：12.）如果没有住房,家庭的意义将失所附依.如果没有婚姻家庭住房权,家庭之养老育幼职能的实现就无以保障.目前在我国,由于社会保障功能尚未完善,抚育子女、赡养老人仍是大多数家庭的一项重要职能,也是我国法律明确规定的义务.因此,对婚姻家庭住房权予以优先保护,将为抚育子女、赡养老人所必需的居住环境提供可靠的制度保障.

第三,从社会看,有利于促进社会的稳定和发展.“天下之本在国,国之本在家”,家庭是社会的基石,家庭的和睦稳定是社会和谐安定的基础,而拥有稳定的居所则是婚姻家庭和睦稳定的前提,因为这与我国安居乐业的传统生活习惯息息相关.千百年来,国人都为能拥有家庭住房而奔波,大凡儿女婚配,父母必以准备婚姻家庭住房为头等大事,而不管付出多大代价.即便在目前我国房价畸高的情形下,父母仍为子女结婚购房,而不惜倾注毕生积蓄.住房之于国人,已视为家的概念,有了共同居住的“家”,才能“安居”,尔后“乐业”,进而为社会创造财富,促进社会稳步发展.因此,对婚姻家庭住房权给予优先保护,将是尊重我国传统生活习惯的表现,也将有利于促进我国和谐社会的构建.

(二)优先保护婚姻家庭住房权之法理基础

在我国,婚姻家庭住房权优先保护,不仅是保障家庭成员基本生存权利的要求,而且符合我国法律保护妇女、老人以及儿童权益的立法精神.

第一,保障家庭成员的基本生存权利.生存权利是最基本最重要的人权,是其它人权的基础,它不仅包括人的生命不受非法剥夺的权利,也包括维持人的生命存在所必需的生活保障的权利.[8]联合国1948年《人权宣言》明确规定：家庭是天然的和基本的社会单元,并应受社会和国家的保护,人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会怎么写作,任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉.参见：联合国1948年《人权宣言》第12、16、25条.从此意义讲,优先保护婚姻家庭住房权是有效保护基本人权之生存权的基本要求.优先保护婚姻家庭住房权,就是优先保障基本人权.第二,符合我国法律保护妇女、老人以及儿童权益的原则.实际生活中,妇女、儿童和老人属于弱势群体.为了保护他们的合法权益,我国法律对保护妇女、儿童和老人的合法权益有明确的规定,如我国《宪法》第49条明确规定,婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护.我国现行《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》以及《未成年人保护法》亦分别从各自所保护的主体出发,对他们权益的保护作出专门规定.参见：2005年修正后的《妇女权益保障法》第30、31条；1996年《老年人权益保障法》第10、11、13条；2006年修正后的《未成年人保护法》第3、10条.依据上述各法规定之意旨,婚姻家庭住房权应当是他们享有的基本权利之一,应当受到法律的特殊保护.如果这些弱势群体当事人所居住房成为与善意第三人交易之标的,婚姻家庭住房权与善意第三人利益两者孰应优先受到保护?如果优先保护善意第三人之利益,妇女、老人以及儿童将因无房可居,陷入生活无着的悲惨境地,这显然违背了上述各法规定的原则.因此,为了贯彻落实上述各法之保护妇女、儿童和老人合法权益的原则,切实保障他们的合法权益,对婚姻家庭住房权应当予以优先保护.

(三)优先保护婚姻家庭住房权之社会基础

在我国,随着社会经济的发展,我国居民生活条件包括住房条件明显改善,但现阶段我国仍属于发展中国家,优先保护婚姻家庭住房权,存在着现实的社会基础.

第一,我国居民拥有住房的现实状况.改革开放以来,国家注重改善城镇居民的生活条件,采取系列措施使城镇居民逐渐从无房、租房向有房、住好房转变.2008年我国城镇居民自有房屋拥有率达87.8%,比1983年提高了78.4个百分点[9],极大地提高了我国城镇居民的居住水平.然而,我国是一个人口众多、物质资源相对匮乏的国家,目前我国绝大多数家庭只拥有一套住房.为更进一步解决我国居民的住房问题,近年来,我国政府大力推进实施保障性安居工程建设,以切实保障居民的基本居住权利.2011年《我国国民经济和社会发展十二五规划纲要》指出：要加快完善符合国情的住房体制机制和政策体系,逐步形成总量基本平衡、结构基本合理、房价与消费能力基本适应的住房供需格局,实现广大群众住有所居.这要求各级政府加大保障性安居工程建设力度,重点发展公共租赁住房,加快棚户区改造,规范发展经济适用住房,增加中低收入居民住房供给,提高住房保障水平.我们认为,在国家千方百计保障居民基本住房需求、改善民生的今天,对于社会民众的基本居住权利,法律应当给予保障,对于家庭成员的婚姻家庭住房权亦应当给予优先保护.

第二,现阶段,养老育幼仍是我国婚姻家庭的重要职能.在我国社会主义初级阶段,家庭除继续是婚姻家庭成员的情感交流场所外,大部分家庭仍然发挥着养老育幼、物质生产、家庭成员间的扶助和保护等基本职能[10].虽然近年来,我国社会保障事业不断发展,社会保障体系日臻完善,但基于我国人口多、底子薄的基本国情,婚姻家庭承担的养老育幼职能不可能短期内改变,家庭住房仍是养老育幼的基本场所.目前我国人口老龄化日益加重,老龄事业发展任重道远.2011年《中国老龄事业发展“十二五”规划》中指出：从2011年到2015年,全国60岁以上老年人将由1.78亿增加到2.21亿,平均每年增加老年人860万；老年人口比重将由13.3%增加到16%,平均每年递增0.54个百分点.该规划明确,要坚持家庭养老与社会养老相结合,充分发挥家庭和社区功能,着力巩固家庭养老地位,构建居家为基础、社区为依托、机构为支撑的社会养老怎么写作体系.该规划进一步要求,要着力建设老年家庭,其中一项举措就是提高老年人居住条件.同时,现阶段我国未成年人的监护仍以家庭监护为主,家庭仍是未成年人成长的重要场所.因此,为使老人能够颐养天年,子女能够健康成长,稳定的居住环境必须得到保证.对婚姻家庭住房权给予优先保护是我国婚姻家庭履行养老育幼职能,维护老年人、未成年人合法权益的必然要求.

(四)优先保护婚姻家庭住房权之法的价值

从制度价值的角度言,优先保护婚姻家庭住房权,体现和彰显了法律对公平、效益、秩序等价值理念的追求.

1.追求实质公平

公平是法的基本价值之一,其意在强调：人在法律地位上无差别,都有同等机会参与社会活动.然而,机会平等并不意味着实质公平,人与人之间事实上往往存在着经验、智力、机遇等各种差别,这将会导致在某些方面存在弱势的人在社会活动中处于不利境地,沦为经济弱者,其往往可能会丧失自由发展的空间,甚至直接威胁到基本生存.为追求实质的公平,保障弱者的基本人权,法律应当在制度上给予弱者的权益优先保护,以保障其为满足生存的最基本需求.对婚姻家庭住房权给予优先保护,将为家庭成员中如妇女、儿童和老人等经济弱者的居住权益提供了基本的制度保障,这是法律追求实质公平的价值理念的体现.当然,现实生活中可能存在善意第三人购写的房屋可能也为婚姻家庭居住用房的情况,此时若专门保护住房原所有权人的家庭成员的居住权益,对于善意第三人的家庭成员而言,是否有失公平?我们认为,在市场经济条件下,善意第三人在以合理的市场购房时,拥有很多的选择空间,他完全可以选择其他房源.而对于住房原所有权人的家庭成员而言,若其弃现居住用房而再寻找其他可供居住房源时,则可能产生不必要的成本和资源的耗费.因此,从机会选择和成本耗费的角度言,优先保护原权利人的婚姻家庭住房权,并非有失公平,而将彰显法追求实质公平价值的理念.

2.彰显法之效益价值

法律对于效益的追求,一方面法律通过对各种行为模式的规定,指引着人们的行为,为争取最优化的实际效果提高程序保障.另一方面,法律的效益价值要求人们以较小的投入,减少不必要的资源耗费[11].从立法活动的产出和收益角度言,优先保护婚姻家庭住房权,可以增强立法效益,在一定程度上减轻人民法院的诉累,体现法的效益价值.我国《物权法》颁行后,审判实践中出现了一种新类型案件,即婚内夫妻一方要求确认财产共有权并在房屋产权证书上加名的诉讼.其原因在于该法确立了一种优先保护社会交易安全的善意取得制度.据此制度,只要符合善意取得的构成要件,房屋的所有权当然发生移转,而家庭成员的居住权则可能因此丧失.因此,该法颁行后,出现大量房屋产权加名的诉讼案件不是偶然的,而反映了婚姻家庭成员要求住房权得到法律优先保护的现实需求,这对于人民法院而言,无疑加重了工作负担.即从效益角度考量,如果仅仅保护善意第三人交易安全,而罔顾家庭成员的婚姻家庭住房权,其立法效益是低下的.因此,对婚姻家庭住房权给予优先保护,对善意取得的适用作出必要限制,将彰显法律对效益价值的追求.3.实现法之秩序价值

秩序是通过法律的调整而力图达致社会的有序化状态[12],它是法的重要价值之一.法的秩序价值,是通过法的社会控制实现的,一方面通过划定、分配和调整利益,另一方面通过创设规范,实现法对秩序价值的预期追求.[13]现代社会是文明社会,一般通过预先创设某种行为规范,为人们行为提供指引、教育、预测和评价,以实现社会有序之状态.从此种意义讲,创设婚姻家庭住房权优先保护制度是必要的,是实现法之秩序价值的应然要求.家庭是社会的基本单位,家庭的稳定是社会和谐有序的重要保证,婚姻家庭成员的居住权益能够得到制度上的优先保障,则是家庭稳定的重要物质性条件.如果婚姻家庭住房权得不到优先保障,家庭之维系则丧失物质基础,家庭成员因此可能陷入居无定所、朝不保夕之命运,遑论家庭乃至社会之和谐有序.这里须注意的是,婚姻家庭住房权的优先保护,是否妨碍交易安全及秩序?我们认为,这并非妨碍交易安全及秩序,因为此制度之设立,旨在为保护家庭成员的居住权提供制度保障.对于写卖房屋的当事人而言,只是须对交易房屋的权属、用途等基本情况尽审慎审查义务而已.因此,对婚姻家庭住房权给予优先保护,将有力地维护家庭及社会秩序的稳定,突显法对秩序价值的追求.

四、婚姻家庭住房权：域外立法例之考察与评析

举察国外立法,一些国家已经设有优先保护家庭成员住房权的法律规定.“它山之石,可以攻玉”,下文拟考察法国、瑞士、意大利、英国等四国在婚姻家庭住房权优先保护方面的立法,以资参酌.

1.法国立法

《法国民法典》第215条明确规定,婚姻家庭住房是夫妻共同选定的家庭处所,未经他方同意,任何一方不得擅自处分据以保障家庭住宅的权利,也不得处分住宅内配备的动产家具.依据该法,擅自处分婚姻家庭住房的行为在性质上属效力待定行为,没有表示同意处分的配偶一方有权在知道擅自处分行为之日起1年内予以撤销.第220条规定,若夫妻一方擅自处分婚姻家庭住房,严重违反其养老育幼义务,危害到家庭利益时,家事法官得命令采取家庭利益所要求的的各项紧急措施,包括禁止该配偶一方在未经另一方同意的情况下处分其个人财产或夫妻共同财产,不论是动产还是不动产.另外,该法通过设立居住权,以保障家庭成员的居住权利.其第633条明确规定,居住权仅以为其利益设定此种权利的人及其家庭成员满足居住需要为限,以限制住房所有人的权利.参见：法国民法典[M].罗结珍,译北京：北京大学出版社,2010

2.瑞士立法

《瑞士民法典》162条规定,婚姻住所由夫妻双方共同决定,只有取得夫妻他方的同意,夫妻一方才能终止租约、出售家庭的房屋或公寓,或者通过其他合法交易限制家庭对住房的使用权.同时,对婚姻家庭住房（家宅）的设立采登记主义,依第354条规定,设立用于家庭成员居住生活的家宅必须满足供养家庭生活或居住的实际需要,但基于重要原因,经主管官厅批准,也可暂时用于其他目的.家宅设立后,不得对家宅设立抵押权或质权,所有人亦不能转让、出租,也不能为清偿债务而强制执行,但强制管理除外.家宅在所有人死亡时终止,但若按其遗嘱将家宅转移至继承人的,家宅仍继续存在,所有权人也可在生前终止设立的家宅,但如果终止设立家宅使家庭成员稳定居住生活受到影响的,家宅不得终止.另外,在《物权》编通过设定居住权制度以保障家庭成员的住房权,即家庭成员对所有权人住房的一部或全部享有居住和使用住房内公共设施的权利,所有权人不得干涉.参见：《瑞士民法典》第162、169、350、354、357、358、776、777条；

瑞士民法典[M].殷生根,王燕,译.北京：中国政法大学出版社,1999

3.意大利立法

《意大利民法典》第184条规定,如果婚姻家庭住房属于夫妻共同财产,未经夫妻他方必要的同意或者追认,夫妻一方擅自处分婚姻家庭住房的行为属效力待定行为,有权表示同意的夫妻他方在知道该处分行为后1年内可以提起撤销之诉,在任何情况下,撤销之诉均应当自登记之日起1年内提起,未进行登记并且在共有关系解除前夫妻他方一直不知道该处分行为的,应当在共有关系解除1年后提起.同时,夫妻一方或双方可以根据需要以公证或遗嘱方式将登记的住房（特定的不动产）设立为家庭财产基金,由夫妻双方所有,未经共同同意,不得转让.有未成年子女的,还须法院议事室决定和法官的许可.另外,该法亦对在他人住房之上设立居住权作出一般规定,以保护家庭成员的住房权.即对房屋享有居住权的人可以在自己和家庭需要的限度内享用房屋.参见：《意大利民法典》第184、167、169、1022条；意大利民法典[M]费安玲,等,译北京：中国政法大学出版社,2004

4.英国立法

《英国家庭法》（1996年）在“家庭住宅与家庭暴力”一章中对婚姻家庭住房权做出专门规定.该法第30条规定,夫妻一方在另一方基于使用权、所有权、契约或者依法继续占有住房,而自己却不享有此项占有权利时,对该住房享有婚姻住房权益.婚姻住房权益包括：如果夫妻一方正占有住房,另一方不得将其逐出该住房,除非法院作出指令予以许可；如果未占有住房,经法院许可有权进入并占有该住房.上述婚姻住房权益仅适用于夫妻双方打算作为婚姻家庭住房的房屋.在婚姻关系存续期间,夫妻一方的婚姻家庭住房权视为对另一方住房所有权或收益权上的负担,若另一方将其住房进行托管,则夫妻一方的婚姻家庭住房权同样是另一方的受托人所有权或收益权上的负担.另外,当住房所有权人对住房进行抵押时,夫妻一方的婚姻家庭住房权对第三人的抵押权有对抗效力.参见：《英国家庭法》第30、31、54条；英国婚姻家庭制定法选集[M]蒋月,等,译北京：法律出版社,2008

(二)域外立法例之评析

上述各国法律对保护家庭成员的居住权利的规定内容虽不尽一致,但其立法目的是一致的,无论在立法体例之编排抑或规则设计上都充分体现了优先保护婚姻家庭住房权,同时兼顾保护社会交易安全及善意第三人利益的基本理念.从立法体例看,前述四国立法一方面根据住房的用益性特征,法国、瑞士、意大利三国皆在民法典“物权”部分设立居住权,以保障公民住有所居的权利；另一方面根据婚姻家庭住房承载的养老育幼职能,均通过调整婚姻的一般义务和夫妻财产关系的法律规范,对保护婚姻家庭住房权作出特殊规定.但在立法体例的编排上,法国、意大利均通过规范夫妻财产制,以达到保护婚姻家庭住房权的目的.瑞士则将保护婚姻家庭住房作为夫妻的义务,在“婚姻的效力”和“家庭财产”中予以规定.英国则通过单行法对婚姻家庭住房权作出专门规定.

从立法内容看,前述四国既有相同之处,亦存在区别.其相同之处在于：前述四国立法都有对夫妻一方擅自处分住房的禁止性规定.其区别表现在：第一,擅自处分住房的法律后果不同.英国法规定婚姻家庭住房权在婚姻关系存续期间是所有权或收益权的负担,对善意第三人具有对抗效力.其他国家对夫妻一方擅自处分住房的行为规定为效力待定行为,夫妻他方有追认或撤销的权利.另外,为敦促权利人尽快行使追认或撤销权,法国、意大利还对作出追认或撤销权的期间进行限制性规定,法以兼顾保护婚姻家庭住房权和善意第三人的交易安全.第二,有的国家在程序上对婚姻家庭住房权的保护作出特殊规定.如瑞士法规定家宅的设立必须登记,采登记生效主义；有的国家将婚姻家庭住房作为特殊财产,如意大利法准许将住房设定为家庭财产基金,予以保护.

[HS（3][HTH]五、我国婚姻家庭住房权立法之反思与重构

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(一)立法反思：以《婚姻法解释（三）》第11条规定为中心

2011年最高人民法院《婚姻法解释（三）》第11条规定,一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋,第三人善意购写、支付合理对价并产权登记手续,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持.因擅自处分该房屋造成另一方的损失,离婚时另一方可以请求赔偿,人民法院予以支持.

从该条规定的意旨看,我们认为,有以下两点值得反思.

第一,无优先保护婚姻家庭住房权之特别规则设计.依据该条规定,若夫妻共有住房为婚姻家庭居住用房,且成为交易对象的情形下,法院仍将支持优先保护善意第三人利益,而对婚姻家庭住房权未予特别保护性规定.从其规则设计看,该条与我国现行司法解释有关处理夫妻财产管理与善意第三人关系的规则设计上一脉相承,均优先保护善意第三人之交易安全.参见：现行《婚姻法》第17条；2001年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第17条.我们认为,市场交易安全固然需要维护,但婚姻家庭住房权之优先保障更不能忽视.因为家庭的稳定是社会稳定的基础,若家庭成员之住房权得不到优先保护,其可能陷入无家可归的境地,遑论家庭乃至社会之稳定.因此,在规则设计上,立法应对婚姻家庭住房权作出优先保护性规定.

第二,欠缺优先保护婚姻家庭住房权之立法理念.依该条规定之精神,当夫妻一方擅自处分属于为维持婚姻家庭共同生活所必需的房屋,家庭成员因生存而享有的住房权益与市场因发展而需要维护交易安全,两者发生冲突时,其优先保护的是市场交易安全,遵循的是民法规则,与民法规则保持一致.从立法理念看,这有悖于身份法需要优先保护婚姻家庭成员利益的立法宗旨,是不科学、不合理的.如前所述,目前在我国婚姻家庭住房仍是家庭成员日常生活的重要场所,是婚姻家庭养老育幼职能得以履行的重要载体,因此婚姻家庭住房应当且必须得到法律的优先保护,以彰显法律尊重和保护人权的基本理念.

(二)我国婚姻家庭住房权优先保护之立法设计

住房是特殊的家庭财产,从静态属性看,是家庭成员最基本的生活场所,可满足其生存之需要；从动态属性看,属一般的物,自可成为交易之标的.因此,立法应当考虑住房的特殊性,一方面确立婚姻家庭住房权优先保护,另一方面亦要兼顾保护交易安全和善意第三人的利益.基于此,在考察我国基本国情,并借鉴国外立法经验的基础上,我们对优先保护婚姻家庭住房权拟定以下立法构想.

第一,鉴于婚姻家庭住房担负着婚姻家庭养老育幼的重要职能,建议在《婚姻法》应当增加规定优先保护婚姻家庭住房权的内容.我们建议,可以借鉴域外立法,区分住房属夫妻一方所有或双方所有的情况,分别立法.对于住房属于夫妻共同财产时,借鉴法国、瑞士、意大利之立法,规定夫妻一方在一定期间内对未经其同意的处分行为有主张撤销的权利；对于住房属于夫妻一方财产时,则借鉴英国立法,规定夫妻另一方的居住权利具有对抗善意第三人的效力.具体条文设计为：

“婚姻家庭住房受法律保护.婚姻家庭住房属于夫妻共同所有的,夫妻一方未经另一方同意,擅自处分婚姻家庭住房的,夫妻另一方可以在知道该处分行为后1年内依法提请法院撤销.”

“婚姻家庭住房属于夫妻一方所有的,夫妻另一方在婚姻关系存续期间有居住使用的权利.夫妻一方擅自处分该住房的,夫妻另一方可以未经其同意为由,对抗善意第三人.”

“因生活需要,居住在婚姻家庭住房内的其它近亲属,得以婚姻家庭住房权对抗善意第三人.”

第二,鉴于物权公示公信原则,在坚持不动产权属以登记为表征的前提下,为保护婚姻家庭成员的住房权益,我们建议,可以借鉴重庆、成都两地在房屋权属登记（写卖）实践中的做法.上述两地不动产登记部门规定：出卖人除出具一般的权属证明和材料外,尚须出具婚姻证明、配偶同意该房屋出售的书面证明等书面材料.参见：重庆市《房屋权属转移登记（写卖）》第三条,载重庆市国土资源与房屋管理局公众信息网,http：//.cqgtfw.gov./zwgkml/xzxkjsp/xzxkjspfwgl/fwfxzxkl/200912/t20091217_52756.；成都市《私房（含政策性住房）写卖过户登记》之“提交要件”部分,载成都市房屋管理局,http：//.cdfgj.gov./BSZN/ShowInfo.aspx?WorkGuideID等于f01cc34e-7d28-4fae-89ed-47b747,访问时间：2012年8月1日.这种做法不仅坚持物权公示公信原则,而且亦保护了夫妻的财产权益和住房权.但不应忽视的是,现实生活中,婚姻家庭住房居住的成员除夫妻外,可能还包括子女和老人.对于他们的居住权益亦须保护,因此,为保护其他家庭成员的住房权益,出卖人除出具上述书面材料外,尚须出具居住在该房屋内其他近亲属同意出售的书面证明（未成年人由其监护人代为出具书面证明）.具体条文设计为：

“出卖人除出具一般的权属证明和材料外,还须出具婚姻状况证明、已婚者须出具配偶同意该房屋出售的证明等书面材料.”

“有其他近亲属居住的,出卖人还须出具其他近亲属同意该房屋出售的证明等书面材料（未成年人由其监护人代为出具书面证明）.”ML