我国《刑事诉讼法》回避制度之整体回避

摘 要本文通过对我国《刑事诉讼法》有关回避制度规定的现状分析,及对不同国家有关刑事诉讼回避制度的认识,提出了在改进我国刑事回避制度时,整体回避问题宜通过《刑事诉讼法》整体回避制度的构建来解决.

关 键 词刑事回避制度整体回避构建

中图分类号:D925文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)01-054-02

一、案例

2008年7月1日,北京籍男子杨佳闯入上海市闸北区政法办公大楼,用刀连续袭击9名和1名保安,导致6名死亡、3名和1名保安受伤,杨佳当场被捕.上海市检察机关在7月17日对杨佳提起公诉,上海市第二中级人民法院9月1日作出一审判决,以故意杀人罪判处杨佳死刑,剥夺政治权利终身.杨佳不服判决提出上诉,上海市高级人民法院10月20日作出终审裁定,驳回杨佳上诉请求,维持原判,并依法报请最高人民法院核准.经中国最高人民法院核准,袭警杀人案罪犯杨佳26日上午在上海被执行死刑.

从某种意义上说,在杨佳袭警案中,上海市门既是国家机关,同时也具有案件当事人的性质.由案件当事一方来侦察、举证、拘捕、并初审嫌疑人,提交检察机关提起公诉,是否符合法律程序为何对往往采取异地审理,就是因为他们在当地有一定的势力和影响力,容易使案件的审理失去客观、公正性.不论早先盘问杨佳“自行车问题”的是哪个派出所的,他们都是上海市局的下属单位.那么请问:如果某法官被人抢了,他能够自己来拘捕犯罪嫌疑人并审理、判决这宗抢劫案吗对于杨佳袭警案,有法律界人士、专家提醒并呼吁依法“异地审理”,上海市司法部门为何不予采纳这里就提及了一个在刑事诉讼法中不容忽视的问题,司法机关整体回避的问题.那么我国的相关规定有哪些呢

二、问题的提出

通过上文对我国现行《刑事诉讼法》回避制度的概述及各国刑事回避制度的比较,而且依据现行《刑事诉讼法》第28条、第31条的规定,这两条规定反映了我国刑事回避主体主要是审判人员、检察人员、侦查人员,也包括书记员、翻译人员和鉴定人,而且,这里的书记员、翻译人员和鉴定人,包括在各个诉讼阶段分别由侦查机关、检察机关、审判机关所聘请的.这说明我国现行的法律只对个人的回避规定得比较详细,我国目前的刑事回避制度实质上是一种个别回避制度,仅适用于“侦查人员”、“检察人员”、“审判人员”、“书记员”、“翻译人员”和“鉴定人”,也只是针对机关、检察院和法院的主要成员的职务行为而适用.

在司法实践中仅有上述人员的回避是不够的,因为有时会出现全体审判人员以至整个法院都需要回避的情形.为此,我国目前的刑事回避制度只可能维护单个侦查人员、检察人员或审判人员的职务行为的公正性、中立性和无偏私性,不可能维护整个机关、检察院或法院的公正性、中立性和无偏私性,这是我国《刑事诉讼法》客观存在的一大缺陷.集体回避在理论和立法上是空白,在实践中却亟待解决.因此,在我国刑事诉讼中确立整体回避制度是必要的,具体该如何确立《刑事诉讼法》中的整体回避制度,笔者希望通过下文的阐述为刑事诉讼法的修改与完善提供相关的建议.

三、我国刑事诉讼回避制度之整体回避的构建

解决整体回避问题至少可以从回避制度的自我完善和管辖变更制度的完善两方面入手.前者指打破我国刑事回避制度的目前框架,将作为整体的机关、检察院和法院纳入刑事回避制度的适用主体范围之内,参照现有的个别回避制度来规制整体回避问题.后者指尊重我国刑事回避制度的目前框架,通过完善管辖变更制度来解决机关、检察院和法院的整体回避问题.①

笔者倾向于前者,理由主要在于:第一,前者虽然对社会稳定易造成更大的影响,整体回避问题和个别回避问题毕竟存在着很多相似点,参照现有的个别回避制度建构整体回避的相关规则,实际上是一种比较好的做法,将涉及到整体回避的种类、适用情形、适用主体、发动程序、决定程序、异议程序和违反整体回避制度的法律后果等方面,这将是《刑事诉讼法》关于回避制度规定一大进步.第二,后者虽然对社会稳定的影响小及现有的法律规定和司法实践对整体回避问题已经有所涉及.如《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释>》(以下称“《刑诉解释》”)第18条规定:有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因,不能行使管辖权的,可以请求上一级人民法院管辖,上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖.如近几年的司法实践中实行跨省异地审理副省级以上的国家机关工作人员的职务犯罪.但是回避制度视角中的管辖变更制度只针对法院的管辖变更问题,没有规定机关和检察机关的类似问题,并且对其适用情形过于概括的规定使其可操作性大打折扣.第三,前者可以实现刑事回避制度的全面整合,做到在其制度框架内解决问题,并尽可能地维护制度的体系完整性和逻辑严谨性.制度框架内存在的问题与问题的框架外解决这两个方面可以实现并存.

基于上述论证,随着社会的发展整体回避方面遇到的问题将越来越多,为了解决刑事诉讼中的整体回避问题,为了更好的维护社会稳定和维护司法公正,笔者建议参照《刑事诉讼法》中关于个体回避制度的相关规定来构建整体回避制度.

(一)整体回避制度的概念和特征

整体回避,是相对于个人回避而言,指司法机关的主要领导或集体违反《刑事诉讼法》第28条、第29条的规定,先入为主、有意偏袒,或者弄虚作检测、询私舞弊,或者接受请客送礼,影响案件公正处理的,应该集体回避,不参与案件的活动.通过对整体回避定义的分析,整体回避具有以下特征:首先,整体回避针对的是法院、检察院或机关作为一个整体的回避,而不仅仅是审判人员或其他诉讼参加人的个人回避,其次,整体回避的目的是为了法院、检察院和机关在处理刑事案件时避免先入为主、有意偏袒,或者故弄玄虚、徇私舞弊,或者接受请客送礼现象的出现,保证公正处理案件,最后,整体回避最终需要追求的是程序公正与实体公正的统一,以达到司法公正和实现刑事诉讼立法精神.

(二)整体回避的适用条件

整体回避,其适用要严格限制,当事人不得滥用只有当司法机关整体违反法律,符合回避条件的,为正确案件,防止冤检测错案的发生,才能让司法机关集体回避.当法院、检察院或机关在处理案件时出现了先入为主、有意偏袒,或者故弄玄虚、徇私舞弊,或者接受请客送礼等现象时,作为整体的它们必须回避,以保证案件得到公正处理.

(三)整体回避的事由

整体回避的事由也应该法定化.笔者认为,整体回避的事由应包括以下情形:法院、检察院或机关在案件时先入为主、有意偏袒,或者故弄玄虚、徇私舞弊,或者接受请客送礼等.

(四)法院、检察院或机关应该回避的情形

借鉴国外的立法经验,结合我国的实际情况,法院、检察院或机关具有以下情形之一的,应该回避.

1.当事人一方是与法院、检察院或机关有密切联系的地方政府或其他行政机关,有可能影响案件公正审理的.比如郊区法院、检察院或机关受理郊区政府为一方当事人的案件时,应该回避.

2.当事人一方或者刑事诉讼中的被告人是法院、检察院或机关的院长(检察长、局长)、副院长(副检察长、副局长)或其他领导决策人的.这种情况下,整个法院、检察院或机关的审判人员、侦查人员或其他人员都是他们的下属,有可能影响案件公正审理,应该整体回避.

3.法院、检察院或机关作为一方当事人参与诉讼或与此案有利害关系的,不能审理此案.

4.有其它合法怀疑事由的,即其它可能影响法院、检察院或机关公正处理案件的.

(五)关于整体回避的方式和程序

1.自行回避.法院、检察院或机关发现自身有可能影响案件公正审理的情形的,应主动回避.

2.申请回避.申请回避指案件的当事人或诉讼写作技巧人,认为法院、检察院或机关的院长、副院长或其他领导决策人的与案件当事人有密切联系,可能影响案件公正审理的,有权申请回避.

3.命令回避.命令回避是指上级法院、检察院或机关发现下级法院存在一些事由,有回避的必要的,有权命令下级法院、检察院或机关回避.关于法院、检察院或机关回避申请的决定及其移审.除命令回避外,自行回避和申请回避都要由法院、检察院或机关或当事人向上一级法院、检察院或机关提出申请,上一级法院、检察院或机关审查后决定下级法院、检察院或机关是否回避.决定回避的,应指定一个接受移审的法院、检察院或机关,也可以由上级法院、检察院或机关提审.对上级法院、检察院或机关的决定,均不得上诉,但可以申请复议一次.关于法院、检察院或机关回避申请的规定申请法院、检察院或机关回避的,当事人应有正当理由,恶意轻率地请求回避的,应处以罚款,造成损失的,还应承担赔偿责任.我国《刑事诉讼法》关于回避没有罚则的规定,但法院、检察院或机关回避与一般的司法工作人员回避不同,如果当事人滥用回避权,会造成法院执法的混乱,干扰法院、检察院或机关的工作,所以要把无正当理由申请法院回避的,视为妨碍诉讼程序,给予处罚.

(六)举证责任

这里主要指申请人是否应当承担以及承担多大的举证责任问题.笔者认为,权利的行使是有限度的,体现在申请回避问题上就是申请人也需承担一定的举证责任,同时因为法院回避事由的法定化,申请人也有能力举证.对于法院、检察院或机关应当回避的情形,上级法院、检察院或机关裁定书等书面文件就是法院需回避的充足证据.

综上所述,笔者建议,在刑事诉讼法中增加以下内容:审判机关、检察机关、机关在遇到与本单位切身利益相关,或犯罪嫌疑人是本单位职工的刑事案件时应当自行回避,当事人及其法定写作技巧人也有权要求其回避.以上单位的回避,由拟立案或受案的审判机关、检察机关、机关书面向上一级审判机关、检察机关、机关提出回避申请,由上一级审判机关、检察机关、机关负责审查.经审查,认为情况属实的,应指定下一级与案件无利害关系的其他审判机关、检察机关、机关.也可由当事人及其法定写作技巧人书面向上一级审判机关、检察机关、机关提出申请,上一级审判机关、检察机关、机关在审查后,认为情况属实的,应指定下一级与案件无利害关系的其他审判机关、检察机关、机关.对单位的回避作出决定前,办案单位不得中断案件的.对驳回申请回避的决定,当事人及其法定写作技巧人可以申请复议一次.

注释:

①刘加良、聂广亮.关于刑事回避制度的改进探析.广东行政学院学报.2005(3).第66页.