新《律师法》与《刑事诉讼法》冲突的原因

摘 要由于《律师法》与《刑事诉讼法》在律师对执业权利的规定上存在冲突,导致新《律师法》在实践中并未得到良好的贯彻效果.学界对新法的效力问题引发了很多争论,本文对此进行了分析,并认为“基本法律”与“法律”的概念模糊,全国人民代表大会与全国人大常委会立法权限的混乱是冲突产生的根本原因,并据此总结了有关预防和解决法律冲突的办法和建议.

关 键 词法律冲突立法权限执业权利

作者简介：赵星,中国海洋大学法政学院副教授,博士后,硕士生导师,研究方向：刑事法学；周婷,中国海洋大学法政学院法学专业学生,研究方向：法学.

中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)03-265-03

2007年10月通过的《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）已施行两年半.这部赋予了律师更多权利,充分肯定律师社会价值的法律,在给中国律师带来美好希望的同时却在实践适用中步履维艰.因为该法关于律师执业的一些内容突破了《刑事诉讼法》原有的相关规定,这使得“新律师法在有的地方得不到好的执行甚至公开不执行”；而“新律师法若要得到一个更好的贯彻效果,其与刑事诉讼法的法律效力关系亟待解决.”否则,法律适用的混乱局面将会破坏法制的统一性,有损法律的威严,甚至导致司法混乱.我们认为,基本法律与法律的概念模糊,全国人民代表大会与全国人大常委会立法权限划分不明确是产生《律师法》与《刑事诉讼法》冲突的根源之所在.

一、对相关概念的理解

在探究这两部法律冲突的根源之前,我们先对法律冲突以及与之相近似的概念进行简要地区分.由于本文讨论的是律师法与刑事诉讼法的冲突,并不涉及外国法律关系,仅针对一国内部而言,因此不属于国际私法中所言的冲突规范的范畴.笔者认为,《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突应属于法律规范冲突.即,对同一领域内的同一法律关系,同时可适用两种以上的法律规范,而这些法律规范之间又相互不协调,相互不一致,甚至相互抵触的情形.

由于法律竞合是指在两个或两个以上不同领域的法律规范对同一个法律事件都可以进行调整的情形之下,当事人对具体适用哪个法律,有自由选择权,而《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突主要集中在律师权利这同一领域内,因此不是法律竞合而是法律规范冲突.

二、《律师法》与《刑事诉讼法》相冲突的具体规定

(一)会见权的冲突

1．会见时间

《律师法》规定,“律师在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问之日起,就有权会见犯罪嫌疑人、被告人”.而《刑事诉讼法》规定,“只有在犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后,律师才可以会见犯罪嫌疑人.”据此,会见的时间是否包括第一次讯问之时?明确这一问题对案件的侦破、对犯罪嫌疑人的权益保护有着巨大的法律影响.

2．会见的批准

《律师法》规定,“受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况”.而《刑事诉讼法》的规定是,“涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准.”由此,是否律师仅凭“三证”即可在任何案件中会见到当事人,是解决律师会见难问题的关键.

3．会见监听问题

《律师法》规定,“律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听”.显然是否定监听的.而《刑事诉讼法》规定,“律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场.”却把是否需要监听的权利交给了侦查机关.另外,在具体操作中,对于“不被监听”到底是指,不准通过等技术手段进行秘密监控,还是指不允许任何公开或非公开的听取活动也存有争议.

(二)阅卷权的冲突

两部法律关于阅卷权的冲突,主要体现在对不同阶段律师阅卷权范围的规定上：

1.审查起诉阶段

《律师法》规定,“受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料.”而《刑事诉讼法》规定,“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料.”两法查阅范围的不同规定需要一个统一的立法来明确.

2．审判阶段

《律师法》规定,“受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料等”《刑事诉讼法》却规定,“辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料等”其中,主体一个是受委托的律师,一个是辩护律师,两者对应的权利义务是有很大差别的.还有,“自人民法院受理之日起可以阅览全部材料”是指全部案卷,还是控方移送的主要证据及其复印件?这都有待探讨.

3．控辩双方地位

根据控辩双方平等的原则,检察机关和辩护人双方应该是互相出示己方的证据,但根据两法,辩护方权阅览控诉方的相关证据,却无向对方展示自己相关证据的义务.此情况确有不公正之嫌,因此,有学者指出为确保控辩双方的平等地位,律师也应当向控诉方披露其与案件有关的某些材料.

(三)调查取证权的冲突

1．申请调查取证的时间

《律师法》规定,“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取或者申请人民法院通知证人出庭作证.”《刑事诉讼法》规定,“辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证.”前已述及,一个是“受委托的律师”,一个是“辩护律师”其含义是有区别的.依《刑事诉讼法》第三十三条第一款,“公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人.自诉案件的被告人有权随时委托辩护人”.《刑事诉讼法》第九十六条则规定,“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、写作技巧申诉等”,我们知道,只有在审查起诉之日起,才能称作辩方为“辩护律师”,犯罪嫌疑人在被第一次讯问后或者采取强制措施之日起,聘请的律师只能称为“受委托的律师”.由此可见,《律师法》的规定使得律师申请调查取证的时间提前了.即在审查起诉前犯罪嫌疑人被第一次讯问或采取强制措施之日起,律师便可申请调查取证.

2．关于调查取证的限制

《律师法》规定,“律师调查取证只需凭律师执业证书和律师事务所证明,而无须征得取证对象的同意或者检察院、法院的许可”.而根据《刑事诉讼法》的规定,“律师取证需取证对象同意,如果向特殊群体（被害人或其近亲属、被害人提供的证人）调查取证,还要经人民检察院或者人民法院许可”.可见,刑诉法赋予了证人自由选择出庭作证的权利,甚至对特殊群体的调查取证还要受到检察院或法院批准的限制.但是,由于中国现行法律的不完善,自愿主动出庭作证的证人是凤毛麟角.而《律师法》准许律师无需经检察院或人民法院许可,仅凭“三证”即可自行调查取证的规定大大放宽了对律师取证的限制.

三、学界的一些看法

关于新《律师法》法律效力问题,学界看法不一：第一种观点认为,“《刑事诉讼法》与《律师法》的效力位阶不同.《刑事诉讼法》是全国人大制定的基本法律,《律师法》是全国人大常委会制定的一般法律,基本法律的效力优于一般法律的效力,按照上位法优于下位法的原则,应该执行《刑事诉讼法》的规定.”若要执行这些相冲突的条文,就必需对《刑事诉讼法》先对此进行修订.第二种观点认为,这两部法律的效力位阶相同.要适用新法优于旧法的原则,《律师法》优先执行.因为法律并未明确划分基本法律和一般法律,人民代表大会与人大常委会可视为同一机关.还有一种观点是,“不承认二者间有冲突.对于新《律师法》与《刑事诉讼法》文字表述不一致的内容,不能简单的认为是相互冲突的.只要二者的基本精神是一致的,方向也一致,就不算是有冲突.”

笔者认为,第三种观点仅从两部法律的基本精神是否一致来断定两法间是否存在冲突的理论是站不住脚的,因为任何一部法律的出台,都需与宪法精神相一致,从这个意义上说,所有法律之间的精神都是一致的,但他们之间的冲突却是客观存在着的.第二种观点将人民代表大会与人大常委会视为同一法律制定机关也有失偏颇,毕竟二者的宪政基础有很明显不同.而第一种观点关于“基本法效力优于一般法”的说法也缺少法律的明确规定.

在我们看来,造成学理上观点不统一的根源在于,《宪法》和《立法法》都无对“基本法律”和“法律”间具体范围与界限的规定,致使两者出现位阶争议.从而出现了现有的冲突规范无法解决的真空地带,即“人大制定的旧法”与“人大常委制定的新法”相冲突的情形.

另外,2008年8月初,全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会针对此问题做出答复,认为：“新修订的律师法,对《刑事诉讼法》有关具体问题的补充完善,实际上是以新的法律规定修改了刑事诉讼法的有关规定,应按修订后的《律师法》的规定执行.”该解释虽然明确了这两部法律间相关冲突的处理原则和依据,但事实上并未得到各界的完全认可.有学者认为,“对于全国人大法工委本身的法律地位就存在争议.因为《宪法》及有关法律并无全国人大法制工作委员会之组织名称、功能、结构及运行程序的相关规定,从隶属关系来看,其仅是全国人大常委的内设机构,不能代表全国人大常委会作出解释.并且‘以新的法律规定修改了《刑事诉讼法》的有关规定’的论证理由在内容上也难谓合法”.笔者认同此看法,因为全国人大法工委作为全国人大的一个职能部门,其本身并无法律解释权.它的解释很可能会让两法间相互抵触的关系更加理不清.

四、对立法权限的思考

(一)“基本法律”与“法律”关系的判定

《宪法》第六十二条的规定,全国人大行使的职权之一是“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”,而依其第六十七条,全国人大常委会的职权之一是“制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律”.《立法法》第七条也有与此完全相同的规定.从表面上看,制定和修改基本法律的权利属于全国人大,制定和修改法律的权利则交给了全国人大常委会.但是,由于,如何认定一部法律的内容是否为基本的,宪法和下位法都没有进行明确的界定.学者们也莫衷一是.由于对基本法律的判断标准还没有形成有说服力的通说,这导致了在实际确定基本法律时在很大程度上取决于人们的主观判断,很难从客观上找到一个平衡点.对此立法机关也承认,“我国的各项改革现在还没有完全到位,全国人大和它的常委会立法权限的划分,还需要进一步探索和认识的过程,所以一时难以在法律中对“基本法律”是什么以及它的范围作出进一步明确的界定.”由此可见,根据制定主体还不能判断是否为基本法.最终还要看所制定法律的内容,当内容是基本的且是全国人大制定的时候才能认定是基本法律.

(二)对“全国人民代表大会和全国人大常委会是否为同一机关”的理解

《立法法》规定,“同一机关制定的法律新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定”.当人大制定的旧法与人大常委会制定的新法相冲突时,能否适用新法优于旧法,需要解决这两个“立法者”是否为同一机关这一关键问题.由于法律没有作出明晰的规定,学界产生了不同的意见.有学者认为,二者并非同一机关,毕竟“基本法律”和“非基本法律”有不同的制定主体；更重要的是,“两个法律的宪政基础是不同的,刑事诉讼法是由近三千名左右的人大代表表决产生的,而律师法只是由一百多名常委会委员表决产生的”.但也有学者认为,“在全国人民代表大会闭会期间,全国人大常委会行使最高权力机关的职权,二者应视为同一个机关,其通过的法律应具有同样的效力”.

笔者认为,对于“同一机关”的理解可分两个层次来加以实现：

一方面,可以认为全国人大与全国人大常委是同一国家机关.因为从组织结构上看,后者的组成人员就是前者的组成人员中的一部分,全国人大委员长既是全国人大常委会的首脑也是全国人大的首脑,它们是整体与部分的关系.其次,《立法法》第七条规定,“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”.而“国家立法权是我国最高权力,是主权的象征,主权不可分割,所以作为人民行使主权的机关,全国人大的宪定职权“国家立法权”也是不可分割的”.

但是,二者很难说是同一立法主体.首先,两者在“宪政基础、宪法地位、宪法职权以及立法程序上都具有明显的不同.”其次,在立法实际中,由人大常委制定的法律,在制定机关的署名上,都是全国人大常委的独立署名.这说明全国人大常委会有独立行使权力的能力,它是一个独立行使国家权力的立法主体.

五、启示与建议

(一)解决法律冲突规范的建议

笔者认为,要消除法律冲突可以从预防和解决冲突两个方面来考虑：

1．预防冲突

预防冲突主要表现在,对立法主体权限的划分和基本法律、法律与一般法律的概念和效力等级划分应进一步明确.其次,应改进和完善立法技术.使用科学明确的法律概念,以避免对模糊和歧义文字的不同理解.注意与不同位阶的法律间的相关衔接,以预防法律间的冲突的出现.我国《立法法》有规定,“全国人大常委会有权在全国人大闭会期间,在不同该法的基本原则相抵触的情况下,对全国人大制定的法律进行部分修改”.所以,全国人大常委若在修订新《律师法》的过程中处理好其与《刑事诉讼法》中相关规定的衔接,就不会有新法实施难的现状了.再次,对民间法律力量的作用要引起充分重视.“可以将法律草案公布并鼓励相关公民、法人或者其他组织积极参与.如情势允许,立法机关可以委托有关法律团体进行立法冲突评估,尽可能考虑周延,最大限度减少法律冲突”.

2．解决冲突方面

首先,要明确冲突规范基本原则,防止其在适用中出现歧义.如,明晰了“同一机关”的内涵,则有利于更好的适用特别法优于一般法的原则.在确立人大制定的一般法与人大常委制定的特别法冲突的适用规则.其次,“进一步完善我国的冲突规范处理机制.进一步明确我国的冲突法律规范的审查制度,使其具有可操作性”.再次,“在冲突规范的改变和撤销的制度方面,对立法法规定的各主体之间的改变和撤销的法律规范进行明确,制定更加具有操作性的操作程序”.

(二)对具体解决方案的分析

从立法价值上看,新《律师法》的有关内容是应予以肯定的,其可以说是法律与时俱进的产物.其赋予了律师更多的权利也就意味着增强了对犯罪嫌疑人相关权利的保护,这有利于实现公正、平等的法律价值.因此,针对已经颁布的新律师法的现行困境,有学者提出,可以先通过立法解释确认一个方案作为过渡.由于“立法解释是国家立法机关对相关法律问题所进行的解释,具有与法律同等的效力.对这新《律师法》与《刑事诉讼法》之间存在的前述冲突,可以先由全国人大常委会作出立法解释.然后,再等待《刑事诉讼法》对其相关规定的修改,以致最终实现二者的统一”.

笔者认为,这只能是解决燃眉之急的援兵之计,仅针对这一具体个案的解决办法.因为此案中新修订的《律师法》更能满足实际的需要,人们为了扫平阻碍其实施的障碍――《刑事诉讼法》的相关规定,只能通过冲突规范来寻求优先适用《律师法》的依据.但是,由于相关法律概念和立法权限的不明确使得冲突规范无法适用,而新法的价值又必须给予肯定,所以有了此过渡方案的出现.但是,若出现人大常委制定的新法与全国人大制定的旧法相冲突,且新法的一些规定太过超前、不具适时性、不符合实践需要的情况时,很可能又会出现一种于此相反的过渡方案.

笔者认为,要从根本上解决此类冲突,防止类似冲突的发生,需要对我国的立法体制进行改革.“基本法律”与“法律”的划分,是因我国的“二级”立法体制即全国人大和全国人大常委会都享有立法权限而导致的,但是“基本法律”与“其他法律”瓜葛不能厘清,因而产生了全国人大和常委会的立法权限混乱且运用冲突规则无法解决的情形.虽然对立法体制的改革是个任重而道远的过程,但已有学者提出了一些建设性的看法：“与其要厘清二者在立法权上纵横交叉的关系,还不如构建立一个‘一元一级多层次’的立法体制,把全国人大制定法律的权限剥离出来,全部赋予常委会,只保留制定宪法和修改宪法的权限”.对此,若能在具体操作中求得民意基础与工作效率的平衡,这将有利于从根本上防止此类法律规范冲突的产生.