高校科技成果知识产权保护方式的选择策略

摘 要：科技论文作品著作权、专利权和技术秘密均属于人类智力活动的成果,属于知识产权保护的内容和保护的方式.文章通过分析和比较的方式,阐述了高校教师和科技工作者在作出研究和发明创造成果以后的知识产权保护行为应注意的问题,以及研究和发明创造成果的知识产权保护方式的选择策略.

关 键 词：科技成果　知识产权保护　选择策略

1　论文发表的时机对专利授权的影响问题

现行高校的科技管理模式,由于管理制体缺乏强制性,教师和科技工作者的科技研究开发成果可以选择发表论文,也可以选择申请专利.时下,教师和科技工作者作出研究和发明创造成果以后,通常是抢先以论文形式发表,往往忽略了将成果以知识产权的法律形式保护起来的时间.一般情况下,如果论文发表在专利申请之前,该论文的发表对专利申请的审查会带来负面影响,即与专利申请同一主题的论文,在专利申请日之前一旦发表公开就会破坏之后的专利申请的新颖性,导致因该专利技术失去了新颖性而不能取得专利权,从而失去了了本应能得到,应得到且也想得到的权利.常忽略的另一个问题是也有些教师和科技工作者不大清楚自己的研究开发成果就是发明创造,只知道抢先一步发表论文,尽量做到及时、准确和完整,不知道申请专利,从而因“拱手奉献”与他人共享―而丢失了可以法律形式明确、本来属于自己的权利.

2　论文发表与申请专利的关系问题

受著作权保护形式的限制,一项研究和发明创造完成后,如果先以论文形式发表出来,获得的法律保护仅仅是论文所表达的文字,即他人不能去复制该篇论文,而论文中所描述的技术内容不受著作权法保护.我国著作权法规定,按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品,不属于复制行为.也就是,著作权保护的是从平面到平面的复制,不保护从平面到立体的复制.因此,先以论文形式发表时,如果没有及时申请专利,则该论文所披露的技术内容便进入公有领域,成为任何人都可以使用的公开技术,也由于失去了新颖性而不能再申请专利.

3　论文发表与专利申请的时机和立题角度的选择

根据现行《专利法》的要求,虽然在专利申请前发表论文对专利申请有负面影响,但按《著作权法》的要求,申请专利并不影响申请后论文的在后发表.从专利新颖性的角度考虑,正确选择论文的发表时间,只要论文的发表时间在专利申请之后,即申请专利在先,论文发表在后才是权宜之计.因为这样做专利的新颖性和创造性不受影响,也避免了实用新型(不实审)专利授权后被别人提出无效请求的可能,使科研论文成果得到著作权和专利权的双重保护.再就是,如果论文的确急需发表,而来不及申请专利的话,为避免问题的发生,可以让论文内容不要和专利保护方案重叠.其论文可重点对成果进行理论分析和取得的应用效果上进行科学的总结,回避专利将要保护的结构和方法内容.也就是说,只要论文立题的角度和专利保护方案不发生重叠,也可先发表论文,后申请专利.因为在先发表的论文内容不影响在后专利申请的新颖性,专利申请也会因符合专利法的要求而授权.

4　选择申请专利保护方式的利与弊

一项研究和发明创造成果选择申请专利的好处在于：一旦申请被授予专利权后就享有了独占性的权利,在专利权有效的地域与时间范围内,“仅此一家,别无分号”,除法律另有规定外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得以生产经营为目的制造,使用,许诺销售、销售、进口其专利产品或者使用其专利方法以及使用、许诺销售,销售、进口依照该专利方法直接获得的产品.从理论上讲,专利保护的力度较强.这也就是近年来各单位将研究和发明创造技术成果转向以专利为主要保护方式的原因.因为,专利毕竟是市场经济条件下全世界保护发明创造的主要方式,当今全世界gO％以上的新技术都可以在专利文献中找到.但一项技术成果申请专利往往也有一些负面影响：一是要向全世界公开技术内容；二是要支付有关费用,申请专利时需要支付专利申请费等,授予专利权后每年还要支付专利权年费：三是要冒不被授予专利权的风险,检测如既公开了技术内容,又交付了申请费用,结果却没有被批准授予专利权,岂不是“赔了夫人又折兵”,四是专利权保护有明确期限,我国发明专利权保护期为20年,实用新型和外观设计专利权的保护期限为10年,保护期满后即进入公知领域,人人均可无偿使用；五是专利权保护有地域性,在哪个国家授予了专利权就在哪个国家得到保护,在未申请和不授权的国家得不到保护.

5　论文发表和专利申请应注意的问题

实践中,不管是论文发表还是专利申请都涉及保留技术秘密的问题.两者均要公开进入公共领域,会被公众所利用,因此,基于知识产权战略和商业秘密两方面的考虑,可在适当保留技术秘密的前提下对其成果进行公开.当然要在使发表的论文具有独创性或申请的专利能授权的基础上再进行战略性的取舍,这是广大教师和科技工作者应该重视的问题.

一项研究和发明创造成果选择技术秘密保护也会带来很多的利益,其好处在于：只要有效保密,就一直拥有权利,永不过期.例如,美国可口可乐公司一百多年来对其拥有的可口可乐主要配方从未申请过专利,而是作为技术秘密严格进行保密,使该公司一百多年来一直拥有对其配方的知识产权.另外,技术秘密不必公开,不用交费,无地域性.但一项技术成果作为技术秘密保护也有它不利的一面：一是法律保护的力度不强,不具有抵抗第三人独立研制和以正当方式取得相同或者类似的非专利技术成果的法律效力；二是技术秘密拥有者必须采取保密措施且技术内容应为能够保密的,一旦不慎被他人知晓,或者因人员流动造成技术泄密,即不成为技术秘密,三是界定较难,举证困难,发生侵权诉讼时,要由法院来判定是否为技术秘密,而不是由拥有者自己陈述：四是技术秘密内容往往不被他人所知,难于以技术贸易方式为权利人取得更大的经济效益；五是管理成本高,因为大部分技术在研究开发和产业化过程中涉及许多环节,包括小试,中试.生产、外包加工、采购供应、仓储管理等等,稍有不慎难免疏漏.要全面保密,制度的制定和实施会引起很高的管理成本,甚至会缺乏可操作性.

在实践中,一项研究和发明创造成果是选择专利保护的手段,还是选择保留技术秘密的保护手段,通常应考虑以下四方面因素：

5.1　应考虑研制开发或发明此技术的难易程度

如果他人很容易研制或发明此技术,则一般应及时申请专利,求得专利法保护,反之,如果该项技术即使未申请专利而公开,其他竞争对手亦难以仿制,则可以不申请专利.

5.2　应考虑此技术作为技术秘密保护的可能性

如果发明人利用其发明大量制造产品,而其他竞争对手通过产品,包括通过“反向工程”也无法掌握其发明的技术奥秘的,则可以不申请专利,仅将此发明技术作为技术秘密保护起来.在实践中,这种技术秘密是大量存在的,大到波音747飞机制造技术,小到可口可乐的配方.尽管利用这些技术生产的产品已经遍布全球,但其技术内容仍难为他人知晓.

5.3　应考虑到技术被盗后能否被发现和制止

当一项技术因申请专利而公开后,如果有人非法利用这一技术,专利权人能较容易发现,则宜申请专利保护.并采取有效的措施予以制止.如果很难发现,或虽然能发现,但难以提出充分的论据,采取有效的措施制止这种侵权行为,则一般不宜申请专利,而采用技术秘密的保护形式.

5.4　应考虑到此项发明的技术状况

如果此项技术的生命周期较短,更新的速度很快,在获得专利审查批准之前可能已被新的发明技术所取代,则可考虑不申请专利.

总而言之,对于那些适销对路、量大面广,市场前景广阔,经济效益大却又容易被他人“破译”和仿制的非隐性技术和产品,应该考虑尽早尽快申请专利保护：而对于那些可以严格保守秘密,又不易简单仿制的隐性技术和产品以及申请专利后不易发现他人侵权的技术应该作为技术秘密保护.

6　选择申请专利和技术秘密结合的保护方式

在实践中,专利权人在申请专利时,往往把发明中最能取得经济效益的部分,或“最佳实施方案”保留下来,保留下来的这部分将来作为“Know―how”附加在专利许可证上.其目的在于更加充分地保护其发明创造.尽管按照多数国家专利法的规定,一项发明在申请专利时必须“充分公开”,并将此作为获得专利的先决条件,但“公开”到什么程度才算“充分”,法律并没有明确的具体规定.实践中各国专利审查机关通常以“同专业一般技术人员能据以实现”为准,而“一般技术人员”的实际判定完全取决于专利审查员自身的水平.所以,专利申请人在提出专利申请时,一般仅以“充分公开”得以获得批准为原则,对不影响获权的核心内容尽可能地保留下来.这种专利与技术秘密结合的保护方式已经成为技术发明人有效保护其发明创造的最佳选择.其保护方式和选择策略大致有下述六种：

6.1　先以技术秘密保护,后采用专利保护的策略

对于有些发明,可先以技术秘密的形式暂时加以保护,待时机成熟或者认为有必要时才转而采用专利保护.如将其中容易泄露或易被泄密的那部分采用专利保护,同时保留一部分技术秘密.一旦选择了用专利保护,就不可能倒过来再选择技术秘密的保护,二者是不可逆转的.如果是合法掌握同一技术秘密的其他人抢先申请了专利,没有提出专利申请,技术秘密持有者虽然不可能再以技术秘密为保护手段,但如果已经做好生产实施的准备工作,仍在特定的范围内享有一定的在先使用权.先以技术秘密保护,尔后转为专利保护,可以随着技术的不断改进与更新而反复更替,即每当取得技术上的新突破,都先以技术秘密保护,然后再择机申请专利.

6.2　以技术秘密为主,专利为辅的保护的策略

技术秘密通常为一整套的独成体系的技术.发明创造者可以就发明创造的大部分内容选择技术秘密保护,而就配套技术的某一个环节或某个配件申请专利.其目的在于防止技术秘密一旦泄露,他人仍不能完全应用此发明技术生产出成套完整的产品.既有技术秘密,又含有专利技术的发明创造较之单纯的专利保护或单纯的技术秘密保护要更为有效,故受到人们的普遍采纳.

6.3　以专利为主,技术秘密为辅的保护的策略

这是指一项发明创造的大部分内容采用了专利保护,而其中一小部分作为技术秘密加以保护.被作为技术秘密的这部分技术并不是必不可少的最关键技术,而往往是最佳的实施例,也可能是整个发明创造中.根据受让方技术水平的高低及其需求,而可供选择的具有最先进水平的那部分技术,还可能是可以用其他技术替代的技术.

6.4　以专利保护为轴心的技术秘密保护的策略

所谓以专利保护为轴心的技术秘密保护,是指在整个发明创造中,将其中最关键或最核心的部分申请专利,而将大部分技术内容作为技术秘密.这种情况常见于使用公开的这部分专利技术可以生产出某个产品的主件,该主件本身可以单独成为产品,但如果不掌握技术秘密的内容,仅依专利生产出主件,市场极为有限,甚至毫无市场.其优点是即使技术秘密被他人设法攻破,专利仍可成为第二道保护防线.

6.5　以技术秘密为轴心的专利保护的策略

这种情况正好与上一种结合相反.一项发明创造的大部分内容采用专利保护,而仅就其中最关键或最核心的某一部分或某一点以技术秘密保存下来.

6.6　以专利保护外观,以技术秘密保护内容的策略

有些技术成果还可以多种知识产权的形式加以保护,即可将产品的造型与颜色搭配、产品的外包装等申请外观设计专利,而将生产制造该产品的技术方法作为技术秘密.如可口可乐公司,其饮料的原液配方是不易模仿的,所以被作为技术秘密加以保护,而可口可乐的饮料瓶子是可以轻易模仿的,该公司将其作为外观设计申请专利.当一项新产品经过广告宣传和一定时期的销售,已经在外观上给消费者留下或形成较深刻的印象后,即使他人用同样的技术方法生产出不同外观或不同包装的同类产品,也未必就能够很好地打开产品市场,因为人们已习惯于购写一开始所认识的具有某种外观的这类产品,从而间接地保护了发明创造的实质内容.另外,还可以采取发明或实用新型专利加外观设计专利再加技术秘密的三结合保护.