产品代言人侵权责任若干问题探析

摘　要　我国现行涉及广告业行为规制的法律规范主要包括《广告法》、《反不正当竞争法》、《食品安全法》等,但对于虚检测广告代言人的法律责任,现行法律存在明显的立法缺失.本文针对虚检测广告代言人侵权责任的归责原则、责任形式、构成要件等四个方面的问题进行探讨和分析,并提出相关立法建议.

关 键 词 　代言人　侵权　广告　责任

作者简介：张丽丽,安徽巢湖学院经济管理与法学学院,讲师,硕士研究生,研究方向：经济法、国际经济法；宋文峰,安徽巢湖学院文学与传媒系,讲师,硕士研究生,研究方向：广告学、新闻学.

中图分类号：D923.5文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)06-247-03

2009年6月1日起施行的《食品安全法》第55条规定了虚检测广告代言人的法律责任.然而,我国现行《广告法》未规定一个自然人主体作为虚检测广告代言人的民事法律责任,也未规定虚检测广告代言人的行政责任和刑事责任.《刑法》“虚检测广告罪”也尚未把虚检测广告代言人纳入到刑法规制中.作为食品广告领域的特别法,《食品安全法》的出台并不能从根本上改变我国目前对于虚检测广告代言的立法缺失,而且,国家工商行政管理总局出台的《食品广告监管制度》中,亦没有针对虚检测商业广告代言人的法律责任作出规定.鉴于此,本文尝试从以下四个方面对产品代言人侵权责任问题进行探讨.

一、产品代言人侵权责任的归责原则

按照归责原则的不同,可以将侵权行为分为一般侵权行为与特殊侵权行为,一般侵权行为适用过错责任原则,特殊侵权行为适用过错推定或无过错责任原则.由于法律并没有对代言人的侵权责任作出明确的特殊规定,对代言人适用何种归责原则,存在着不同的观点.

(一)理论界关于代言人侵权责任归责原则的不同观点

第一种观点认为,应当采取过错责任原则.代言人作为自然人,相对于广告主而言,其知识、信息、对产品的认知及经验等存在欠缺,只要其代言时主观上已经尽到注意义务,便不再承担侵权责任.且《广告法》第38条和《消费者权益保护法》第39条,均对广告经营者和广告发布者采用过错责任原则,在“明知或应知”广告虚检测时才承担法律责任.广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的,才应当承担民事赔偿责任.因此,对广告代言人也同样应当适用过错责任原则.问题在于,根据“谁主张,谁举证”的法律要求,消费者追究代言人的侵权责任,就需要对代言人的行为是否符合侵权责任的构成要件进行举证,即在“主观过错、损害事实和因果关系”三方面进行举证.但是,广告主与代言人之间的信息联络对于消费者而言无从获得,消费者很难获取代言人主观过错的证据,这使得消费者在诉讼中举证不能.

第二种观点认为,应当采用过错推定责任原则,推定代言人主观存在过错,让其证明自己是否尽到注意义务,消费者的举证责任无疑会有所减轻.但是,即使采用过错推定责任原则,代言人在实际上很容易举证证明其已经尽到了相关的注意义务,尽管我们可能对这些证据的真实度表示怀疑,但我们并没有任何拒绝相信的确切理由.这样一来,代言人通过举证很容易免责,受害者的诉求将依然落空.豍

第三种观点认为,适用过错归责原则或者过错推定责任原则来追究代言人的侵权责任,在具体操作时存在很大障碍,这种障碍首当其冲地来自于归责原则的局限性,使得代言人责任徒有其名而空无其实.因此,应当适用无过错责任原则即严格责任原则来追究代言人的侵权责任.

(二)产品代言人侵权责任应适用严格责任原则

笔者赞同上述第三种观点,对于产品代言人的侵权责任,应当适用严格责任原则,即不考虑产品代言人的主观过错,只要认定广告构成虚检测广告,那么在广告中向消费者推荐产品的社会团体、其他组织及个人便与广告主构成共同侵权,承担连带责任.况且《广告法》第38条规定,社会团体或者其他组织,在虚检测广告中向消费者推荐商品或者怎么写作,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任.《食品安全法》第55条规定,社会团体或者其他组织、个人在虚检测广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任.通过比较分析可知,上述两部法律均没有规定虚检测广告中商品和怎么写作的推荐者必须具备主观过错要件.而我国法律对广告经营者和发布者适用过错责任原则,具备法定要件才承担民事赔偿责任,（比如国家工商管理局在《关于广告法执行中有关问题的答复》中规定,《广告法》第38条中“不能提供广告主真实名称、地址”的认定,是确定民事责任的前提条件）.而对于商品或怎么写作推荐者承担民事责任却没有设定前提条件.由此,产品代言人承担侵权责任应当适用严格责任原则.

(三)产品代言人侵权责任适用严格责任原则的意义

第一,有利于保护在交易中处于弱势地位消费者的合法权益,减轻诉讼中受害人的举证责任；第二,有利于对代言行为进行必要的规范和限制,可以预防虚检测广告代言；第三,符合公平原则和权利义务对等原则,代言人（特别是明星）有权为广告代言,但是也应有义务为所代言产品的真检测问题承担责任,而目前名人、明星代言人的义务和权利显然不对等,只享受了权利,而未尽到自己应尽的义务.明星们不能仅按广告主、广告经营者设计的台词来念,更不能利用名人的特殊地位做虚检测表述,作为广告的重要参与人,代言人应当与广告主一起对消费者承担连带责任.当然,这是一种不真正连带责任,如果代言人与广告主不存在共同故意,代言人在承担责任之后有权向广告主追偿；豎第四,符合“高风险,高收益”这一经济学的一般原理.对于产品代言这种经济行为,既然代言人因代言行为获取了较高的收益,理应承担较高的风险.如果采用严格责任原则,增加了产品代言人的预期成本,产品代言人作为理性经济人,通过衡量预期成本和预期利润,将有助于防范虚检测代言情形的出现.

二、产品代言人侵权责任的责任形式

(一)有关产品代言人侵权责任形式的不同观点

对于广告代言人的责任形式,一种观点认为,代言人通常为明星或名人等自然人,相对于广告主等经营者在产品相关专业信息的认知以及证据收集等方面都处于弱势,故应该选择补充责任,不宜适用连带责任,即在广告主等经营者承担赔偿后仍不足以赔付的,代言人在不能赔付部分及收取的代言报酬范围内承担赔偿责任.豏另一种观点认为,若采用补充责任,则意味着对虚检测广告代言人的法律规制很可能形同虚设,代言人很有可能以法律的这项规定作为推诿的理由,因此在立法中应明确规定虚检测广告代言人承担连带责任,增强消费者权益保护的现实性和可操作性,规范广告代言活动,促进广告业的健康发展.