法律职业共同体

法治究竟何以实现?有些人带着对美国的法治文明的景仰,主张三权分立.但世界的多数国家如德国、法国、日本等大陆法国家政治上并非三权分立,甚至同属普通法系的英国亦非三权分立,他们的法治似乎也搞得很好.于是更多的人开始倡导司法独立,认为这才是法治实现的基础和根本保障（这几乎是所有法治发达国家的共同特征）.但这个主张至今尚有两个方面的困难没有解决：一是理论上的,为什么在法、德这样的集权意识很浓的国家里司法独立都可以实现?他们是怎么实现的呢?二是中国目前的政治传统和现实短期内肯定无法回应司法独立的舆论要求.在目前这种状况下,法律职业共同体自然而然成为法治社会关注的焦点.

从具体的角度看,法律职业共同体一般包括法官、律师、检察官等从事专门法律工作的人员.当然,对这个概念的外延学者们的看法不尽一致,大多数人把它界定为法官、律师和检察官,这是外延最小的理解.也有学者如季卫东、史蒂文J伯顿,把几乎所有受过系统法律教育（训练）的、具有法律知识背景的人都称为法律家,而不考虑他们的职业形态（如政府官吏、公司管理人员等）.

一、法律职业共同体的形成

职业化的法律家是社会分工的产物,而司法程序的发展则进一步促成了法律职业的独立性、自治性、垄断性以及法律家共同体的形成.

韦伯指出,16世纪时,在较先进的欧洲国家,由于君主理财、战争技术和司法程序三方面的发展的原因,才出现了财政专家、军事专家和法律专家.“司法程序的细密化,要求有训练有素的法律专家”,在分工和职业化群体出现以后,“君主大权独揽的统治也逐步让位于专业官吏体制”.司法程序的细密化在中世纪的英国表现的尤为突出.英国普通法具有“明显的形式主义和保守性倾向”以及“程序先于权利,诉讼法先于实体法”之特征.从当时英国的“令状”制度和对令状所采用的诉讼形式的严格要求来看,当事人的权利能否得到保护完全取决于其是否选择了合适的令状及诉讼形式（程序）.

司法程序的细密化和专业化不仅催生了职业法官的产生也催生了职业律师的产生.而对这些专业人员的需求,又不能不依赖于更早产生的、可以提供法律教育的大学制度.11世纪时,意大利的波伦尼亚的大学就以教授罗马法闻名欧洲.据信,13世纪末,欧洲所有较大的国家都有一所法科大学,并且有同样的学位、同样的职业训练、同样的学术语言（拉丁语）、相同的法律文献,从而使得法律家不论出身何国,不论活跃于何处,都共同构成具有完全相同知识素养的知识群.

一旦职业的法律家群体形成,它就自然而然排斥任何非专业的人涉足其中.现代人通常会从利益群体的角度去分析法律职业的垄断性,其实,法律家的职业化主要原因并非来自其自身的主观垄断意愿,而是来自其客观存在的专业屏障.与西方相比,中国历史上一直没有形成职业法律家群体.造成这种状况的原因很多.最根本的是我们始终没有发展起真正的私有化的商品经济,因此也就没能促成私法的发达,从而国家政权的集中统一始终无法被从外部或内部打破,因为没有任何一个阶级或阶层能够拥有打破这种集权模式的经济基础.其次,中国的司法历来注重实质正义而忽视法律程序的重要性,客观上造成了司法官吏的儒家化、非职业化和行政化.儒家化的知识是生活实践中的道德,是直观而感性的,一般稍微受过一点传统基础教育的人都能大致把握.而中国传统司法官吏是由行政官兼任,故在法律活动中体现的更多的是行政化色彩,法官个人及司法组织也因此具有很大的附属性与非独立性.至封建社会晚期的清朝,虽然有了一些人（书吏、刑名幕友和讼师）专门学习法律知识,并主要以从事法律事务为生,但他们要么社会地位低微,要么无正常薪俸,要么纯属不正当职业,都因无政治前途而受人轻视.由于现实不需要专业的司法官吏,自然也就没有专门的法律职业培训,政治权力不仅严格禁止对国家法律的擅自解释,甚至力图阻止形式的法的发展.

西方的法治能发展到今天这种状况,与其说是建立在一个良性的制度基础之上,倒不如说是建立在一个成熟的法律共同体的“统治”之下的.与它们相比,中国法治建设在目前的当务之急就是培养一个这样的群体.

二、法律家之同质性分析

对于法律家应当具有怎样的职业和职业技能,很多学者都作了分析和探讨.

季卫东把法律职业的思维特征概括为三点：“一切依法办事的卫道精神”、“‘则明’的长处”和“以三段论推理为基础”.孙笑侠则把法律家的思维方式概括为五个方面：第一,运用术语进行观察、思考和判断；第二,通过程序进行思考,遵循向过去看的习惯,表现得较为稳妥,甚至保守；第三,注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感因素；第四,只追求程序中得真,不同于科学中得求真；第五,判断结论总是非此即彼.对于法律家的,他们还都谈到了其中的非道德性或中立性,尤其是律师中的悖论问题――即律师在忠诚于客户和忠诚于法律之间、追求利润和维护正义之间究竟应当如何取舍、怎样协调?

无论我们怎样检测定法律共同体的这种特征,但大部分学者似乎都没有论证那些共同特征究竟是如何形成的?或者换句话说,法律共同体的同质性究竟何以可能?在这个问题上法律怀疑主义者的研究所给出的答案是负面的.比如法律现实主义的干将弗兰克就一直把司法判决的确定性视为一个神话.美国法学家舒伯特以行为科学特别是社会心理学的观点分析了法官的行为.他认为真正对判决起作用的是法官的态度,而一个法官的态度又与他个人的政治意识形态、宗教信仰、种族、经济和社会地位、教育和职业经历,甚至和他的出生地、出生时间、个人的婚姻家庭都有着密切的联系.这些方面的不同常常导致法官们在对待同一案件的态度和评价上产生分歧.由此可知,法律共同体一说,他们是反对的,或者至少是不赞同的.

当然,也有学者对共同体的存在持有更为积极的评价.主张法官应当严格适用法律,绝对不能把个人的主观情感带入判决中的孟德斯鸠说：“法官需要冷静,对一切诉讼多多少少要冷漠无情”.主张对于法律进行整体性阐释的德沃金坚信任何法律问题都有一个唯一正确的答案,因而法律共同体的概念在他的眼里有了更真实、更重要的作用.他相信由睿智的法官所组成的解释共同体能够对任何争议问题给出一个确定的答案.尽管波斯纳一直对德沃金的理论不以为然,但也承认法官“不能过分人情化、个人化、主观化和反复无常”.波斯纳不同意德沃金关于法律问题有唯一“正确”的答案,但他仍然认为此问题有一个“确定”的答案,因为实用主义的效率可以为此提供相应的标准.而“解释共同体”概念的提出则使一部分学者发现了确定答案之可能的原因.

对法律共同体之同质性,伯顿的研究值得注意.他把法律共同体成员之间的普遍共识点称为法律惯例,这种惯例“是由他们的习惯和偏好所组成的.习惯就是一些人们过去形成的解决法律问题的方法.偏好则是在未来可能案件中他们所具有的同意该法律结论的倾向”.他把这种通过共同体成员对法官个人之法律推理和判决的合法性予以制约的机制称为“惯例主义”.他还引用美国第二巡回上诉法院的纽曼法官的发现――“截止1983年6月30日,在那一年联邦上诉审法院判决的所有案件中,仅3.7%被投了反对票”――指出：“在法律共同体的内部,你们将发现对现行法的允许或要求一致的意见远比它的正义问题多.因此,即使它的睿智仍有争议,但法律仍能解释为或适用为一个职业问题”.

伯顿把所有的法律问题都归结为一个职业问题,虽然这种意见未必就是他思想的全部或重心,但这对中国的现实的确有着巨大的意义.

三、中国法律共同体的现状及其构建

在法治建设尤其是在司法改革的过程中,人们对中国法律家群体的研究和反思,目前成果虽然还很少,但通过一些学者实证的分析,还是揭示出了不少值得我们关注的问题.

其一,法律家群体的大众化（非职业化）、行政化和政治化.从专业技能上看,法律家的教育背景参差不齐,相当部分从未受过任何专门的法律教育和系统训练.在司法官吏中,军队转业人员和以人事调动方式进入司法领域的成员还占有相当的比例.行政化使得司法决定中没有法官的个人“面目”,具有从属于权力的地位.而政治化不仅使司法独立难以实现,更使司法裁决极大的意识形态化,法律家的职业活动常常会变成“政治任务”,司法的思维经常被政治思维所压迫或取代.

其二,由于上述的几个特征,本来可以有望形成真正解释共同体的学院派法律家们也就只能在权力场和合法性之“双重结构”下努力的寻求生存的空间.在这个过程中,中国特有的政治和司法体制为中国的法官提供了一个特有的走向独立之共同体的场景和进路.“法官在怎么写作于政治权力的过程中,小心翼翼地、巧妙地通过法律解释将自己打扮成法律真理地探索者、权力争夺地超然者和终极正义地公布者；但同时反过来,法官也可以理所当然地借助法律知识或法律传统的名义,来对抗和抵制政治权力”.但是,由于法律解释技术的不发达,法律还远远没有成为一种强大的知识传统,法律共同体还没有形成,政治结构还没有实现合理化,因此法官的法律适用也就只能地暴露在权力争夺地表面上,从而使法官失去了自我保护的能力,他们不仅没法抵制来自政治权力的压力,也没法抵制来自社会舆论的压力,因此生存在权力斗争的夹缝之中.

对于中国法律家共同体的构建,我认为以下几个方面将是需要给予特别注意的问题：一、中国的文化传统正在从同质一元走向多元化,此时应当如何设定法律家的同质性?因为保障法律家同质性的因素并不仅仅是技术的,更是理念的.二、对意识形态之作用两面性的分析和改造问题.意识形态的统一性若能被理性运用则有助于法律家共同意识的培育,但政策因素应当如何内化为法律的要求而不是仅仅从法律的外部作随机的干预?三,对法律家之职业的灌输于培养怎样才能不流于形式而落到实处?这就要求不仅研究能够真正适用于中国国情的职业的内容,更要研究这种职业的形成机制和运作的方式.

由于利益的趋同,专业技能的提高并进一步统一化,专业化团体意识的逐步内生并整合,中国的法律家群体必将在不远的将来真正形成,而那时,也必将是中国的法治得以真正实现之时.