读波斯纳《法律的经济学》有感

摘 要：波斯纳的《法律的经济学分析》是一本比较经典的从经济学角度来分析法律原理的著作.针对其对于诉讼成本和法律与人口的章节进行了细读,阐述了一些自己的见解和阅读中的困惑,于此同时评析了波斯纳对于中国计划生育政策的理解和对于刑事诉讼中法律成本要求对减少错案的发生的一系列经济学分析.

关 键 词：刑事诉讼成本；净预期刑罚成本；计划生育；人口过剩

1针对诉讼成本

波斯纳在《法律的经济分析》中指出,错误定罪的成本要高于错误开释,“如果给一个无辜的人定罪,那么其威慑作用就不仅不是正的,而是负的,它减少了罪犯的净预期刑罚成本.所以,给一个无辜者定罪的社会净成本可能会超出制裁时他造成的成本.如果以的形式进行制裁,的成本就会增加,所以错误定罪的社会净成本就会很高,但是开释一个有罪者的社会净成本是有限的,而这种限度就是由于减少惩罚犯罪活动的几率,而造成的社会总成本的增量,但由此可以缩减（节约）成本.”放纵有罪者,并不必然导致犯罪率的上升,相反“罪犯受惩治的比率越小,维持刑法的有效威慑作用的刑罚就愈严厉”.以上可以看出,在波斯纳的视野中,是以经济理论为基础来开展法学具体实践的探讨的.

他认为对犯罪人的如果不存在罚金,刑事定罪的唯一收益就是其威慑作用.如果给一个无辜的人定罪,其威慑作用就不仅不是正的（为什么?）,而且是负的,它减少了罪犯的净预期刑罚成本.所以,给一个无辜者定罪的社会净成本可能会超过制裁对他造成的成本.如果以的形式进行制裁,他的成本就会增加,所以错误定罪的社会净成本就会很高.但是,开释一个有罪者的社会净成本是有限的,而这限度就是由于减少惩罚犯罪活动的几率而造成的社会总成本的增量.但由此可以缩减（节约）成本,这样,无合理疑问的有罪证据原则是以以下检测设为基础的：即错误开释所造成的社会成本相当于对同样罪行错误定罪所造成的社会成本.在民事案件中,错误追究责任和错误免除责任的作用也是相应的,它们能降低有关法律规则的威慑作用.这就是我们应同等地重视（几乎同等地重视）各种错误的理由.但是,这一分析并没有作出这样的默示：我们开释了许多有罪者.实际上,有一点是明显可能的,即得到开释的有罪被告要比得到责任免除的民事责任被告少.这也是无罪推定原则在其经济理论中的具体分析.

波斯纳从经济学的角度出发,认为惩罚一个错误定罪人的成本,往往比惩罚一个犯罪人的成本更大.因为错误定罪的人,原先是不适用此项社会司法资源及公共资源的,其社会付出的成本是额外的.伟大的启蒙刑事法学家贝卡里亚就形象地指出：刑讯,“保证使强壮的罪犯获得释放,并使软弱的无辜者被定罪和处罚.”因而“必然造成这样一种奇怪的后果：”无辜者处于比罪犯更坏的境地.而对于一个真正犯罪人来说,社会的司法资源是要对其进行投入和惩罚的,刑罚的威慑作用是对社会的,针对个人的成本也是有限的.如果盲目的进行错误定罪达到控制犯罪的目的,那么成本的付出往往比错误开释即国外有限的保释制度付出巨大的成本.总而言之,就是成本高于收益,从经济的效益角度分析是不划算,不科学的.这在刑事领域内的解释内,就是成本的问题.我个人是同意司法界为了降低错误开释的成本,而立足于找出犯罪人的.但是,在侦查所付出的司法资源成本,是否应该加入进刑法或者刑诉所实施的诉讼成本之类?同时,对于错误适用了刑罚成本的人来说,对于本该追诉犯罪的人的成本只是用错了对象,而并非减少.应该说是扩大了双倍的成本.从案件侦查、审判到的执行,是一种二次成本的关系.威慑作用的正负值的产生,一定意义上都产生了诉讼成本.

2法律与人口

有必要简介一下波斯纳对于家庭和孩子的界定.在波斯纳的经济学分析中,将家庭看成是一个以契约而产生的普通合伙,而孩子就是合伙领域生产出的产品.我们无需论证将家庭纳入经济学领域,首先从经济学领域分析,所谓生产孩子的成本、质量、效率,就很值得商榷.

“我们已经看到,孩子的生产会产生潜在的外在性,但我们的重点是在孩子质量而非数量,即对特定的孩子进行人力资本的最佳投资而不是最佳数量的孩子.但是,孩子的数量当然可以因其影响人口规模而影响整个社会的福利.在一个高人口密度的国家里,人口的进一步增长会使已经极为严重的拥挤（如公路）和污染（这实际上是拥挤的一种形式,你能明白吗?）问题更为恶化,因为它产生了既不会要新生孩子支付又不要其父母支付的加于其他人的成本.相反,在一个人口稀少而受外敌威胁的国家,婴儿生产的增加可能会由于（最后）增强了国家的军事力量而将使国家收益高于孩子和其父母的任何私人收益.而且也许外敌的存在并不是必然的.人口的增长（到达某一点）会促进劳动分工的深化,从而导致成本下降,并会促成对可能的规模经济的更全面利用,从而导致下降.其结果将是国民平均财富和国民总财富的增长.

现在富有国家的生育率很低,但由于这些国家还依然拥挤和由于军事技术的提高而不需要大规模的军队,所以很难说低生育率（即使低于替代率）是否将成为人们关注的问题.如果是这样,这一问题将可通过减低移民壁垒（这是一种比资助生育更容易的方法）而很容易地得到矫正.资助还需要增加税收,而这又将把更多的妇女赶出家庭走向市场.（这取决于第17章所讨论的税收形式和其他因素）.

有些亚洲国家非常关注其人口过剩问题,他们试图限制每一个家庭的孩子固定数量,在中国只准生一个孩子.这种方法明显是无效率的,因为各家庭在其生产孩子方面的效率是不同的.生产同样质量的孩子,A家庭生第二个孩子的成本就比B家庭生第一个孩子的成本低.同样的中国人口总增长率（正或负）,就可以通过向每一家庭发放生一个孩子的许可并允许其转让而非不允许其转让（现行政策）,从而降低成本”.

波斯纳指出,试图限制每一个家庭的孩子数量,明指中国的计划生育制度.其理由是无效率,生产孩子的效率每个家庭不同,为了降低成本而允许转让生孩子的许可而降低成本,这在中国来说是不科学的.首先,生产孩子的成本具体是指什么?在中国,孩子意味着绝不是经济学上的家庭关系简单的以家庭为合伙所生产的产品.放在经济领域,他也不是一个洋娃娃,有质量高低之分.对于前文指出的对于孩子的生产会产生潜在的外在性,但我们的重点是在孩子质量而非数量,即对特定的孩子进行人力资本的最佳投资而不是最佳数量的孩子.在中国计划生育就一家只有一个孩子,所以投资只能针对自己家的孩子,无法选择最佳数量或者最佳质量的孩子.

其次,效率问题,生孩子不是一个效率问题.即使在经济学上,对投入产出比的效率的界定,但是在生孩子问题是很难界定的.效率的具体指代是指生产孩子的速度还是生产孩子的数量?一次生一个还是一次生两个?这种在时间上的比较是无意义的,因为怀胎十月是共识.但是在数量上的比较也是无意义的,多胞胎和单胞胎的概率产生大小,是不受人为主观的影响,多半是客观的遗传基因.

再者,对于比较同样质量的孩子问题,笔者试问同样质量的孩子具体是如何比较的?是孩子生下来的体重?健康状况?还是日后的学历?身高?还是社会贡献大小?或者对家庭成员的经济回报程度?这一比较的前提因素便不是科学或者说,无法量化.没办法以社会地位、家庭成员的归属感或者社会贡献来比较孩子的质量.

最后,波斯纳强调,生产第二个孩子的成本可能比生第一个孩子的成本低.这一点,我很困惑.如果说,放在同一个家庭里比较,相对于生产第一个孩子的无经验来说,生产第二个孩子有经验,对于育婴用品的采购数量减少,是存在成本降低的问题的.但是原话是以A家庭的第二个孩子和B家庭的第一个孩子的成本相比,这明显不在同一个比较的平台上.如果A家庭是允许生第二胎的农村家庭的话,那么他的生产成本是会低于城市普通B家庭的,因为城市农村对于育婴用品的消费量不同.但是如果A家庭是城市的家庭,而B家庭是农村的家庭,那么B家庭可能生几个孩子的水平都无法达到A家庭一个孩子的成本,或者A家庭在生第二个孩子的时候,家庭财富累积增加,势必导致对于孩子生产必要费用成本层次的提高,那么他的支出肯能也会大于B家庭.同时,这个生产成本的比较,在于同样质量的孩子?是否意味着这个质量,比如孩子到了同一所幼儿园、学校,再去比较他们生产孩子的成本?这显然也是不科学的.

波斯纳提到,中国可以通过向每一家庭发放生一个孩子的许可并允许其转让而非不允许其转让,从而降低成本.波斯纳指的是法律中对于人口过剩问题的解决,试图通过对于准生政策的名额转让来解决更不科学啦.中国,是妇女、儿童拐卖犯罪率较高的国家之一,而中国的人口增长率的比重是世界第二.在如此人口庞大的国家,还会有儿童写卖市场的出现,实在让人称奇.但是,对于孩子的需求,不是由家庭主观决定要不要孩子,而是现代生活的压力太大及很多医疗无法治愈具有遗传性的疾病,导致很多家庭无法要孩子.这样的家庭,在法律范围内就排除了自己生养孩子的可能性,而转为社会收养的方式来寻求孩子.对于这样的家庭,是无法通过对于发放生孩子许可来达到目的的.

换句话说,如果我家有一个生孩子的指标,而法律又允许转让的话,我将生孩子的指标卖给你,让你可以多生一个.那么就会有挤破头的中国人来争相购写这类指标,那样的情形之下,就是变相写卖儿童的翻版,同样会遭到社会、法律、道德的多重夹击.至少在中国目前的状况中,是无法取的.同时,对于一个正常的社会家庭单位的轨道来说,结婚生子都是平常的轨道,而无端插入了指标写卖这一种情形,似乎打乱了中国原有的生活模式.

计划生育制度在中国已经实行了很久,对于我们作为计划生育的一代,无法评论前辈对于此项政策作出的具体原因,但是就目前情况看,计划生育政策也遭受到了很多的诟病和批判.但是,对于波斯纳从经济学角度分析,我提出了自己的一点意见,不是评论制度好坏,而只是从思路上探讨分析的过程和结果.