旅游业强制责任保险架构

摘 要 现代旅游业是我国社会经济的重要组成部分.《旅游法》追求的是法律正义,但是公正的司法无法做到迅速解决旅游纠纷,很难做到双方当事人百都满意.旅游纠纷日益成为我国现代旅游业健康发展的阻滞.完善的旅游业强制责任保险制度能够充分发挥保险的风险分担作用,迅速平衡纠纷双方之间的利益,为现代旅游业健康、可持续发展保驾护航.

关 键 词 旅游业 强制责任保险制度 可行性 架构

基金项目：海南国际旅游岛建设视阈中的格式合同研究――以旅游格式合同为例,项目编号： Hjsk2012-79.

作者简介：田丽红,海南经贸职业技术学院,讲师.

中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）10-236-03

随着社会经济发展,人们生活质量不断提高.在众多的休闲生活方式中,外出旅游越来越为人们所青睐.旅游业已经成为我国社会经济的重要组成部分.随着旅游业的蓬勃发展,旅游纠纷频发,且日益成为旅游业健康发展的阻滞.《旅游法》于2013年10月1日生效,它从纠纷预防、纠纷解决等方面为旅游业的有序、健康发展保驾护航.但是,旅游纠纷当事人对司法处理结果是否满意并不是旅游法的根本出发点.公正的司法并不能从根本上解决旅游纠纷当事人之间的矛盾冲突,也很难做到双方当事人百分百满意.

所谓百分百满意的纠纷解决方式应当保障纠纷双方的利益不受损.旅游强制责任保险制度便是笔者要论述的旅游纠纷解决新机制.笔者从旅游保险角度出发,架构新的旅游风险分配机制.这一机制充分考虑现代旅游业的特点,发挥现代保险业的风险分担作用,因势利导,绕过旅游纠纷中的矛盾冲突,通过保险弥补纠纷双方的利益损失,进而更迅速、妥善的解决旅游纠纷.

一、现代强制责任保险制度概况

由于现代科技的发展,人类社会中出现越来越多的高危活动（或行业）,出于对未来社会安全的担忧,强制责任保险逐渐从传统的责任保险中分离出来,演变成为一种在政府主导下、由特定义务主体必须购写的保险品种.这种新的责任保险形式在一定程度上背离了自愿和契约自由的法律精神,但是其强大的风险分担功能是毋庸置疑的.因此,强制责任保险的产生与扩张是现代经济发展的需要.

强制责任保险理论是模仿社会保险的基本原理,把人类进步过程中不可避免的损失,强制性纳入商业保险的运行轨道中,充分发挥保险分散风险和保障社会的功能,通过社会合力克服人类文明进程中所无法避免的损失.

保险业中,根据保险实施形式不同,可分为强制保险和自愿保险.经济生活中的绝大部分保险属于自愿保险.只有涉及重要的社会公共事务或者社会危险系数比较高的行业才可能需要强制保险.那么,究竟何种法律形式的“强制”才能称为强制责任保险呢?

《保险法》第十一条规定,订立保险合同,应当协商一致,遵循公平原则确定各方的权利和义务.除法律、行政法规规定必须保险的外,保险合同自愿订立.由此法律条文推知,“法律、行政法规规定必须保险的”为强制保险,除此之外为自愿保险.

强制责任险的种类与各国经济发展情况密切相关.世界各国在强制责任险立法上都是根据本国具体情况出发的.保险实务中,不同国家对强制责任保险所适用领域既有重合也有差别.

首先,各国在强制责任险立法态度上是一致的.强制责任险的立法目的是平衡社会各方利益,保障受害人获得赔偿.在涉及特殊风险、公共责任风险的领域,通过立法形式确定强制责任险制度是各国立法的一致态度.而且,在强制性规则的制定过程中,法律对强制责任保险的投保主体、法律责任以及强制责任保险的运作方式都进行了较为缜密的安排.

其次,各国在强制责任险立法领域是有相同点的.根据各国强制责任保险立法规定,各国强制责任保险大致有以下几种：

一是机动车强制责任险.机动车道路交通事故领域是各国立法中强制责任险立法最常见的领域.机动车强制责任险是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成受害人（不包括本车人员和被保险人）的人身伤亡、财产损失,在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险.无论英美法系国家还是大陆法系国家都有机动车强制责任险的规定.

二是员工赔偿与雇主责任险.员工赔偿与雇主责任保险的被保险人是雇主.雇员在受雇期间从事业务时因意外导致伤、残、死亡,或雇员患有职业性疾病,并且以上经济赔偿责任应由被保险人（雇主）承担,员工赔偿与雇主责任险即以此种经济赔偿责任为承保风险.此种强制险在英美法系国家立法中有规定.在我国,雇主责任保险属自愿责任保险范畴.

三是其他特殊领域强制责任险.不同立法者对于不同行业风险系数有不同观点.哪个行业或职业需要强制责任险各国立法不一.例如,美国的强制责任险中还有环境责任险、医疗责任保险以及律师责任保险等.德国的其他强制责任险还包括航空器强制责任保险、核设施运营强制责任保险、药品瑕疵强制责任保险、狩猎者强制责任保险.台湾地区立法则将其他强制责任险概括为公共责任保险,内容也不外乎一些特殊行业,例如环境保护、公共意外责任等领域.

二、我国旅游业强制责任保险制度分析

在我国旅游实务中,法律、法规关于旅游业责任保险的强制规定很少,大多都是严格按照自由契约的精神,由投保人与保险人双方协商订约与否.目前我国旅游市场纠纷频频,完全自由的旅游保险市场已经不适合我国现代旅游业发展,无法为对我国现代旅游业的发展保驾护航.

(一)我国旅游业强制责任保险现状分析

目前,我国旅游业强制保险主要有旅游意外保险和旅行社责任保险两类.

首先,旅游意外保险是强制性保险.国务院《旅行社管理条例》是行政法规,该法规第二十一条规定：旅行社组织旅游,应当为旅游者旅游意外保险.游客意外保险的,用了“应当”一词,证明了游客意外保险的强制性. 其次,旅行社责任保险是否属于强制责任险则是有争议的.争议的重点是强制保险中的“强制”一词的理解.即究竟何种法律形式的“强制”才可以称为强制险.《旅行社责任保险管理办法》要求旅行社必须购写的保险,其内容为负责旅行社在经营中由于旅行社的责任应当承担的对其游客的赔偿责任,包括人身赔偿和财产赔偿.旅行社责任保险投保人与被保险人都是旅行社.

持否定意见的学者认为,旅行社责任险虽然有一定的强制性,但《旅行社责任保险管理办法》既不是法律也不是行政法规,而是部委规章.持否定意见的学者根据《保险法》第十一条规定,认为旅行社责任险不属于强制责任险范畴.

笔者认为,《旅行社责任保险管理办法》是保险实务操作中的重要规则.在保险实务中,旅行社责任保险是当做强制保险予以规范的.法律是上层建筑,是为社会经济生活怎么写作的.基于不同的出发点,对法律条文的解读应允许有所不同.如果基于法律理论,探讨旅行社责任保险的法律性质,我们可以严格认定旅行社责任险属于任意险范畴；如果基于旅游业实务需要,探讨旅游行业强制责任保险内容,则应当不拘泥于文字理解,做出文义解释,认定旅行社责任险为强制责任险.

(二)旅游业强制责任保险制度的重要作用

在趋利避害的心理作用下,更多的人不会在事故未发生时主动购写责任保险.因此,旅游业强制责任险“强制性”购写非常重要.旅游业强制责任保险一般是针对旅游市场主体而设置的,强制责任险的购写人一般为旅游经营者和旅游者.旅游业强制责任保险制度的重要作用主要体现为以下几点：

1.强制旅游市场主体投保,确立风险规避机制

出于对风险的厌恶,责任保险的潜在责任人会非理性地排斥购写保险,这是强制责任保险产生的原因之一.随着科学技术的发展以及社会经济生活的复杂化,生活中个人的选择更多表现为非理性.法律尊重个体自由,在此前提下,为了维护个人和社会他人基本利益,法律需要针对特定的义务主体采取强制性手段,以更好的“纠正”现代强大技术下“弱势”个人的非理性选择.例如,《中华人民共和国道路交通安全法》第17条规定：国家实行机动车第三者责任强制保险制度.这就是通过强制方式确立机动车道路交通事故风险的规避机制,以应对现代社会日益严重的交通事故危害.

2.弥补旅游市场主体对风险等级的评估不足

旅游市场主体在较为理性的时候,会选择购写某种责任保险,以分散可能出现的风险.但由于个体对某行业的风险估计常常是不准确的.一般而言,基于个人财产状况,个体对风险的评估常常是中性的.由于旅游市场主体无法对其面临的潜在风险和投保收益做出正确估算,就有可能出现风险评估不足的问题.旅游业强制责任险可以弥补此不足.

3.解决执行难问题

由于旅游市场主体在承担责任时,可能没有经济能力或经济能力不足,即便法院判决赔偿,受害者仍可能会得不到足额的赔付.强制责任保险则有望在此情形下保障对受害人的有效赔偿.如果预期损害大大超出市场主体的经济能力,那么市场主体只会根据他自己的经济能力选择购写保险.显然,市场主体只须考虑一个风险,即他至多失去自己的财产,且据此为自己设定注意标准.这种状况导致在责任纠纷中,市场主体考虑到的风险仅限于他个人财产的损失,对受害人可能的财产损失则忽略不计.

4.加强对第三者利益的特别保护

保障第三人因损害获得的赔偿权利的实现,这是笔者设计旅游业强制责任保险的出发点.旅游业强制责任保险是一种制度安排,它是政府利用法律政策等手段提供的一种保险制度,以确保在特定情况下的第三人的损害赔偿权利的实现.旅游业强制责任保险规定,旅游市场主体负有投保的义务,使得第三人利益保护具有了制度上的保障.

5.社会效益最大化

旅游业强制责任保险采用的是市场化的运作方式,但它的运作并不以营利为目的.旅游业强制责任保险的实施只是出于对旅游市场主体的保护和考虑旅游业发展的需要.旅游业强制责任保险的重要功能是取得社会效益.在强制保险实践中,保险费率的设定遵循不盈不亏的原则.这一原则在大多数国家或地区是强制保险立法中是通用的.任何从强制保险经营中所获得的收益都要被留存、积累下来.如果保险公司在强制保险方面有损失或者盈利,监管机构应当及时调整费率的设定,从而保证保险公司达到不亏不盈的水平.旅游业强制责任保险是采用商业模式经营,通过市场化的运作方式,促进旅游市场主体效益的最大化.

三、我国旅游业强制责任保险制度的完善

在利益的天平上,损害哪一方的利益都会引起失衡.最好的解决纠纷方法是达到纠纷双方均满意的效果,即使双方利益均不受损.在旅游市场主体之间出现利益纠纷时,各方皆不受损的方法就是借助保险制度的强大优势,将利益冲突通过保险分散于社会,消于无形.

(一)扩展旅游业强制责任保险的必要性

目前,我国旅游业强制责任保险只有旅行社责任险和游客意外保险.旅行社责任险将赔偿限制在“旅游者人身、财产损害应由旅行社承担的责任”范围内,其赔偿范围非常小.

旅游合同履行过程中,会更多的涉及旅游经营者、旅游者与旅游怎么写作提供者（即旅游辅助人）三方的交往.一旦发生纠纷,责任属于哪一方很难迅速界定.在旅游实务中旅游纠纷一旦发生,要么旅游行政机关介入,要么仲裁,要么诉讼.旅游行政机关解决旅游纠纷的优点是迅速,但是有裁判员兼运动员的嫌疑.而且,由于旅游行政机关的地方性,其公正性并不被众多游客所认可.仲裁与诉讼则很难实现迅速解决纠纷,这不符合短期旅游者的旅游需要.

因此,扩大旅游业强制保险范畴,将旅游市场主体均纳入强制保险的范畴非常必要.在发生旅游纠纷时,如果有强制保险存在,旅游纠纷双方的利益失衡可以由保险赔偿弥补.至于究竟由谁来承担过错责任,则可以在旅游纠纷处理结束后,由相关受损主体通过司法手段进行追究,以恢复社会公平,实现法律正义. （二）扩展旅游业强制保险的可行性

以未雨绸缪的方式提前购写保险,为未来可能出现的利益失衡写单,这是保险的精华所在.就我国旅游业现状来说,扩大旅游强制保险的范围是否具有可行性呢?扩大旅游强制险的范畴会增加旅游市场主体的经济成本,经济成本的增加会不会超出各方当事人的承受范围,进而对旅游业造成不良影响呢?

众所周知,在规模性发展的行业里,保险业才能迅速发展起来,并形成行业互动的良性循环.我们都熟悉的机动车强制责任险正是基于大量的机动车事故才得以确立.在该强制责任险制度中,保险公司得益,投保人降低损失,受害人及时得到赔偿.目前,我国旅游业已经进入了规模发展的阶段,现代旅游业完全具有了类似机动车辆使用的规模.

扩大旅游业强制险虽然会增加各方成本,但是对各方当事人来说绝对不会超出承受范围.相反,一旦确立这项强制保险制度,旅游各方当事人的收益将是非常可观的.对于旅游经营者来说,增加不多的保险费,可以将旅游怎么写作质量提高一个台阶,切实的将游客捧为上帝,其结果就是众口皆碑的称赞,旅游怎么写作品牌可以促进旅游市场的良性发展,经营者是最大的受益者；对于旅游者来说,增加不多的旅游保险费用,享受更舒心、优质的旅游怎么写作,即使是异地纠纷,不需要戒备,也不需要拔剑弩张.微笑的旅游怎么写作是自始至终的,旅游者可以更自在的浏览大好河山,放松身心,享受旅游的乐趣.

可以说,在旅游业蓬勃发展的现代,扩展旅游业强制保险制度具有非常高的可行性.充分发挥旅游业规模发展的优势,利用规模效应引入大范围的强制责任保险,可以促进旅游业更健康发展.

(三)我国旅游业强制责任保险制度架构

旅游市场主体主要有旅游经营者和旅游者.旅游经营者又包括旅行社和旅游怎么写作提供第三方（也称为旅游辅助人）.我国现行旅游实务中已经有旅行社强制责任险和游客意外保险两种强制保险,这两种强制责任保险在旅游市场中发挥着重要作用.但是,在旅游辅助人责任保险领域,我国旅游立法却出现了缺失.

1.设置旅游辅助人强制责任险

旅游辅助人强制责任险缺失的主要原因是旅游辅助人并不是一个固定的群体或行业.任何一个商家都可能成为提供旅游怎么写作的旅游辅助人.而且,任何一个商家都不可能只是提供旅游相关怎么写作.因此,旅游辅助人只是旅游行业中对提供旅游怎么写作的商家的一个笼统称呼.旅游辅助人与旅行社具有长期合作关系,旅游辅助人在旅游活动中起着至关重要的作用,不可或缺.

但旅游辅助人不是旅游合同当事人,在出现旅游纠纷时,旅游者无法基于旅游合同向旅游辅助人主张违约责任.旅游者与旅游辅助人之间的纠纷可以是合同纠纷（不是旅游合同,而是其他合同）和侵权纠纷.如果是合同纠纷,即可以按照合同约定追究旅游辅助人的违约责任.旅游辅助人与旅游者的侵权纠纷可以根据旅行社与旅游辅助人侵权行为的关联程度,分成两类：一种是旅行社与旅游辅助人的共同侵权,旅游者可以通过追究旅行社侵权,最终通过旅行社强制责任险来解决；一种是旅游辅助人的加害给付（即非共同侵权）,因为不构成共同侵权（除非旅行社在选择旅游辅助人时有重大过错）,此时,旅游辅助人独需要立承担责任.

旅游辅助人强制责任险制度可以通过保险将双方的利益冲突平衡.而且,旅游辅助人强制责任险的设置非常简单.只要将旅游辅助人参加强制责任险做旅行社选择旅游辅助人的条件之一,便可以解决旅游辅助人强制责任险的实际操作问题.

2.旅游侵权责任保险分析

旅游侵权根据责任人不同,可以分为旅游经营者侵权、旅游辅助人侵权和第三人侵权.这里只讨论第三人侵权责任保险.

第三人侵权是指旅游经营者和旅游辅助人以外的人侵权.第三人可能是旅游团内的其他旅游者,也可能是和旅游活动毫无关系的人.在第三人侵权的情况下,有两种主张权利的方式,旅游者可选择其一：一是基于旅游合同,向旅游经营者主张违约或违反安全保障义务的责任；二是基于侵权向侵权人主张损害赔偿责任.

旅游实务中,旅游往往是跨地域的.旅游者具有异地、流动、陌生等特征.受害旅游者无法确定侵权人赔偿能力,往往会选择追究旅游经营者的违约责任或违反安全保障义务的责任.在受害人选择追究旅游经营者违约责任时,旅行社强制责任险就可以发挥作用,用保险金来弥补受害方的损失,均衡双方利益,迅速而妥善的解决旅游纠纷.

另外,由于第三人不是旅游中的确定的某个人,即使设置了第三人强制责任保险,也是很难操作的,没有必要也无法设置第三人侵权责任保险制度.

综上所述,完善旅游业强制责任保险机制,扩展旅游业强制责任保险范畴,完全符合我国现代旅游市场发展需要.完善的旅游业强制责任保险制度可以从根本上解决旅游纠纷矛盾,创建和谐的旅游环境,促进我国现代旅游业健康、可持续发展.