行政调解的法制现状与未来课题

[摘 要]作为一种新型的纠纷解决方式,行政调解制度受到广泛的关注.但无论学界和立法部门,还是具体实施机关,对行政调解的性质和地位都没有形成统一的认识.立法不统一、地位不确定、范围混乱、主体不中立、效力缺失是制约行政调解发展关键因素.因此只有协调调解与法治的关系,确定行政调解的性质和理论基础,才能从主体、范围、程序、效力方面设计出更为合理更加有效的行政调解制度.

[关 键 词]行政调解；法制现状；制度设计

[中图分类号]D922.1[HT5H][文献标识码]A[文章编号]1008-4738（2012）05-0039-06

[作者简介]刘利鹏（1986-）,男,苏州大学王健法学院宪法与行政法专业2010级硕士研究生.

一、研究缘起

“在调解者相对于当事人来说处于社会的上层,或者当事者在经济上对调解者有所依靠的情况下,调解者提出的解决方案对于当事者具有不可忽视的分量”[1].日本学者棚濑孝雄一句话道出了行政调解的关键优势.行政权力作为一种公权力,具有推行国家方针政策的强力功能,这使得行政机关拥有实质上的权威性,因而往往能产生意外的效果.行政调解的优势和当下和地方对柔性化解纠纷的需求使得行政调解这一解纷机制越来越受到青睐.无论是从中央意见到地方文件,无论是从理论研究到实践运行,都对行政调解进行了相当的关注.2010年出台《关于加强法治政府建设的意见》规定：“要把行政调解作为地方各级人民政府和有关部门的重要职责,等充分发挥行政机关在化解行政争议和民事纠纷中的作用.”2011年4月,综治委等16部门联合印发《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》规定：“建立各级政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解工作体制,并纳入同级大调解工作平台.”德阳、海口、苏州等30余个市县级单位相继出台了行政调解一般规定或暂行规定,部分地方的厅局级单位也出台了有关行政调解的规定,涉及税务、交通、工商、财政、卫生、安监、水利、教育、审计、物价等多个部门.近年来,对行政调解的理论研究也呈井喷之势①,这些理论研究既涉及行政调解的文本分析、适用范围、调解协议的法律效力,又涉及对行政调解制度的未来构建等方面；既有将行政调解作为多元化纠纷解决机制中的一环,也有将行政调解作为单独的制度论述.而在实践中行政调解在各地也蓬勃发展开来,既有多个省区积极构建的“大调解”体系,实现人民调解、行政调解和司法调解的“三调联动”机制[2],也有在某一领域建立行政调解解决特定纠纷的专项制度.当下行政调解的立法、理论以及实践的发展都为我们研究行政调解制度提供了契机.因此,笔者对当下行政调解的理论研究和法制现状作出梳理,以期发现未来学界应当对行政调解制度作出回应的课题.

二、行政调解的理论定位

(一)概念发展

在法学研究中,概念的研究直接关系到研究范围的大小,关系到研究内容的深度,模糊的概念界定会导致理论研究的混乱,也会导致实践实施状况的混乱.当下对行政调解的理解就存在概念冲突、理论与实践脱节的问题.从理论研究上看,学界对行政调解的概念界定沿用一贯的方法,即“主体—对象—行为—定性”的模式,如应松年、袁曙宏将行政调解定义为“行政机关对民事纠纷和特定的行政纠纷,依照法律和有关政策,在当事人自愿的基础上,主持调停、斡旋,促使当事人达成调解协议的活动.”[3]学界的这种普遍定义也经历了从模糊到明朗,从百家争鸣到基本统一的发展过程.首先,调解主体经历了由“行政机关和司法机关”最早的付士诚学者采用此种观点.,到“行政机关、行政组织”采用这类定义的学者有崔卓兰、熊文钊、胡建淼、应松年等.,再到“行政主体”采用这类定义的学者有杨解君、方世荣、湛中乐、范愉等.的过程；其次,学者对定义中的对象多采用“争议”,“纠纷”等词语,也有学者将其定位在“民事纠纷和特定行政纠纷”[3]、“一定争议（其中主要是民事争议也包括一定范围内的行政争议）”[4]、“民事争议和特定行政争议（行政赔偿争议）”[5]等对象上.学者的定义并没有明确行政调解的具体对象,也缺乏现实的可操作性,与当下行政争议的可调不相适应；再次,学界对行为定义上,基本上是依据国家法律政策,以当事人自愿为原则,由行政机关主持,促使当事人互谅互让、达成协议、解决纠纷的活动,这是调解一词的本身含义,因此争议不大.

(二)研究现状

在行政调解的定性上,有的学者采用“方法和活动”、“手段”、“诉讼外活动”等模糊的词语,而没有界定行政调解本身的性质,有的学者认为行政调解是“行政行为熊文钊教授采用此观点.”或“具体行政行为持此种观点的学者有范愉、湛中乐等.”,也有学者将行政行为定性为事实行为持此种观点的学者有马生安、杨解君、邱星美等.、非职权行为持此种观点的学者有姜明安、杨海坤、章志远等、准司法行为持此种观点的学者有程永革、肖伟.、行政指导行为喻少如学者采用此观点.等各种性质,对此学界研究中并未形成统一的定论,而是处于一种各自自圆其说的状态.

学界的百家争鸣对理论研究虽有积极影响,但我国行政调解的理论研究还存在诸多问题,主要包括两个方面,一是研究过于原则化,这一研究路径基本沿着“概念—现状—问题—完善”的模式对于行政调解的相关理论作出梳理,虽然能为行政调解提供一个相对完整的法制框架,但忽略了行政调解的立法和现实运作情况；二是过于专项化,这一路径对行政调解范围、效力等问题做专项研究,虽然足够具体,但容易导致与其他问题的脱节.这些理论上对行政调解主体、对象以及性质定位的混乱,一方面是由于学者对行政调解的理解个人差异有关,另一方面也是因为行政调解在实践中呈现的多种面孔有关[6].行政调解在学界会被作不同的理解,包括行政复议中的调解、行政诉讼中的调解、信访中的调解、行政执法中的调解等.这些理论研究的不统一也会导致实践中行政调解实施的混乱和冲突.而在本文中,我们所研究的行政调解主要是行政执法中的调解,但笔者认为,行政调解的对象并不能局限于民事纠纷.总之,行政调解一词已由代指依附于其他独立的争议处理手段,如行政仲裁、行政裁决等[7],发展为代指各机关一种独立的纠纷解决手段.在当代怎么写作政府理念兴起和公民对多元化纠纷解决机制需求的背景下,行政调解已经作为一种独立的纠纷解决机制登上了社会的舞台,各地大调解体系的兴起和行政调解办法的颁布则是真实的写照.三、行政调解的法制现状　自2009年后,以四川省各市为代表,地方政府开始重视行政调解并出台行政调解的相关规定..经笔者整理,在法律法规层面,涉及行政调解的法律文件可以用以下两个表格表现出来：

从以上表格可以看出,我国法律法规中行政调解的整体态势呈现出以下几个特征：

第一,调解对象的广泛性和特定性.从国家赔偿到知识产权类赔偿、从交通事故到医疗事故、从海域使用权、石油勘探权到环境使用权、从自由裁量的行政行为到政府边界争议,无论是普通民间赔偿纠纷还是国家赔偿纠纷、无论是专业性的事故纠纷还是特许经营纠纷、无论是外部行政行为纠纷还是内部行政性纠纷,都可以采用行政调解这种处理方式.但从纠纷的性质来看,法律法规中规定的行政调解又具有特定性,除了行政赔偿性纠纷外,可以调解的民事纠纷主要只有两种：一是权利或责任确认问题,如海域使用权纠纷、妇女在集体经济中的地位、机械事故的认定等；二是赔偿性纠纷,如交通事故的赔偿数额、专利或商标侵权中的赔偿数额、环境污染中的赔偿数额等.

第二,调解主体的专业性和对口型.对于上述纠纷的调解主体都是与该类纠纷相对应的行政管理部门,这些部门由于其本身行政管理职能的要求,对这一领域内的纠纷具有其他部门所不具有的专业性,比如说环境污染事故的赔偿纠纷,往往需要环保部门专业的事故认定和赔偿责任的确定规则.因此,“谁主管、谁负责”是行政调解的一大特征,也是行政调解的专业性的优势所在.

第三,调解程序的笼统性和模糊性.以上法律法规中对行政调解程序几无规定,行政调解程序往往被淹没在行政处罚、行政裁决等其他程序之中,而且调解在法律法规中仅仅作为其他程序中的一个附带程序或者中间过程,没有自身独立的程序和独立的地位.因此,法律法规中调解程序几乎是一片空白.

法律法规中行政调解所存在的问题,已经不再适应政策对调解机制的推崇和地方实践对调解的需求,因此,以四川和江苏两省各市为主的地方政府先后出台关于行政调解的规定,其中四川省共有21个地级市（自治州）,其中颁布行政调解相关规定的市有15个,颁布行政调解规范性文件的地级市占全部的71.4%,另外有3个地级市（自治州）虽然没有颁布相关规定,但该市的主要区或县级市有行政调解的规定,这些规范性文件对行政调解的对象、主体、程序等方面作出了详细的规定.经笔者整理发现,地方规范性文件中对行政调解的规定已经远远突破了法律和行政法规中对行政调解的规定,行政调解的地位由附属于行政裁决等其他行政管理手段之中,转为一种与人民调解、司法调解并列的、独立的纠纷解决方式；行政调解的范围由单纯的民事争议发展为民事争议和行政争议并存；一些地方行政机关设立专门的行政调解机构或配备专门的调解人员,基本实现了行政调解与行政管理之间的分离.尽管行政调解在地方实践中确实取得了长足的发展,但是,我们从这些地方规范性文件中也可以看出,现行的行政调解制度还是存在诸多问题,如行政调解理论研究与实践的脱节、立法层级较低、调解范围不统一、调解主体混乱等.

四、行政调解法制存在的主要问题

我国行政调解存在法律基础,这些法律规定为我国行政调解实践的运行提供了法律依据,但是我们也不难发现,行政调解的法律规定还存在许多缺陷和不足,主要集中在以下几个方面.

第一,行政调解的立法不统一.我国行政调解的设定散见于各种不同的法律法规和规范性文件之中,并没有统一的行政调解立法,导致了对行政调解法律规定的内部不协调,相互冲突的地方屡见不鲜.如相同部门处理同种的民事赔偿纠纷,有的地方规定可调,有的地方规定则不可调；一些下位法的规定和上位法也存在冲突,尤其是在调解范围方面,这种横向和纵向的法律冲突不仅使纠纷当事人无所适从,就连行政机关工作人员也难以决定是否可调,使得行政调解在实践中所发挥的作用大打折扣.

第二,行政调解范围的混乱、冲突.除《行政复议法实施条例》规定可调的自由裁量行为和行政赔偿、行政补偿纠纷,法律法规中行政调解的范围主要是民事纠纷.对行政争议的调解,在法律法规中鲜有涉及,而在地方规范性文件中则大都采用行政争议和民事争议的二元调解模式,虽然调解的主体和程序存在差异,但行政争议的可调已经成为地方规范性文件的主流；而且行政调解范围是否包括复议机关的调解、是否包括行政职权内部的纠纷等,在规范性文件中规定也甚为混乱,这也成为行政调解制度发展的瓶颈之一.

第三,行政调解主体的不中立.在法律法规中规定的行政调解都是附属于其他行为之上的,因此,调解主体和管理主体重合.而在地方规范性文件中,各行政机关都设有专门的调解机构和专门的行政调解指导机关,这些机构有的是单独设在各行政部门内部,有的则设于信访部门、法制机构合署办公,管理职能和调解职能的分离在一定程度上有利于保证调解主体的中立性和专业性,但两个机构居于同一机关内部,且大多数调解人员由职权人员兼任,又是调解实施效果的硬伤所在,尤其是对于行政争议而言,调解机构与争议机关处于同一机关,往往会导致调解公信力的下降.

第四,行政调解效力的缺失.在地方性规范性文件中,几乎都有这样的规定：行政调解组织可以邀请人民调解参与行政调解,而且可以协助进行司法调解,而没有反之的规定.可见,人民调解、行政调解、司法调解的效力应该是呈递增的状态,然而相比人民调解和司法调解来说,行政调解并没有统一的立法规制,导致其效力问题散见于各地的规范性文件中,且规定行政调解协议仅有合同的性质,与民事调解无异,导致了行政调解应有效力的缺失和当事人对其选择的迟疑.

五、行政调解面临的课题

作为多元化纠纷解决机制中的重要一环,行政调解理应依靠其特有优势在解纷中发挥其应有作用.然而,当前理论和实践存在的脱节严重阻碍了行政调解制度的发展,未来行政调解研究需要解决以下几个课题.

第一,行政调解与法治的关系.由于与许多法治理念相冲突,在我国法治现代化的进程中,调解一直备受指责,有人甚至怀疑它是否还有继续存在的价值.传统的法治理念认为,近代法治社会的基本标志是强调规则之治,即以法律规范作为社会调整的唯一权威正统的标准和尺度.并且认为,作为独立行使司法权的中立机关,法院根据既定的规则解决纠纷,而且,法律体系和诉讼程序的设计都以严格的形式理性作为最高的标准,运作过程严格遵循程序公正准则,在社会中确立正式的、公共性的法律体系的至上权威,根据法律全面调整和控制各种社会关系,实现社会的“法化”[8].在形式法治之外,有学者提出实质法治的观点,认为行政行为不仅形式上要合法,而且实质上要符合法律精神,体现法律意图,保护公民权利.在当前世界上法治已经成为主流的背景下,行政调解制度若想取得突破性发展,必须处理好其与法治之间的关系.行政调解中涉及公民权利的放弃和妥协、行政权力介入纠纷以及公民权利的充分保护问题,这些问题与法治理念相悖.因此纯粹的和理想的法治主义学者是大力反对行政调解制度的,而推究多元化纠纷解决机制的学者则认为行政调解与法治并不相悖,而且恰恰是符合中国实践的法治选择的最好途径.因而在当代中国,优先发展传统的非正式纠纷解决机制还是优先建立和健全符合现代法治要求的司法制度,已经成为当前法治发展选择的重大难题.在行政调解制度的理论研究中,若想构建出合理的制度,必须处理好行政调解与法治的关系,在不违背基本的法治要求之下,来研究和构建符合中国现实的制度,这是行政调解发展的基本导向,也是法治发展的基本要求.第二,行政调解的性质之争.由前文可以看出,行政调解的性质在理论中并没有获得统一的认识,无论哪种观点,基本上呈一种各自能够自圆其说的状态.然而,性质界定的不清直接会导致对行政调解协议的效力、行政调解的救济、行政调解的程序设计等一系列问题.尤其是行政调解独立于行政管理活动之后和地方实践将行政争议也纳入到行政调解的范围,使得行政调解的性质更为混乱.对于民事争议而言,行政调解即是行政机关在行政管理过程中,行使附带的处理纠纷权力的一种方式.笔者认为,这种纠纷解决方式中公权力介入的程度大小与相对人意思自治的程度是反相关的,而公权力介入的程度也影响着行政调解的性质和可诉性等问题.调解虽然以自愿原则为基础,但是实践中不乏强制调解的情形,然而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定,调解行为不属于行政诉讼的受案范围.而且,该司法解释还规定,对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为也不属于行政诉讼的受案范围,言外之意,对公民、法人或其他组织权利义务有实际影响的行为可以提起行政诉讼.那么这就意味着如果行政机关检测借调解之名而行行政强制命令之实,或者行政机关采取欺骗手段进行调解,规避法律的调解,当事人则可以提起行政诉讼[9].司法解释中,调解行为与具体行政行为的可诉性是区别对待的,因此调解行为的性质不能定义到具体行政行为.而行政事实行为是指行政机关基于职权实施的,不能产生、变更或消灭行政法律关系的行为,如果将行政调解解决民事争议视为事实行为是可行的,而对行政争议的解决视为事实行为则难以讲通.如果将行政调解定位为行政相关行为,与当下实践中行政调解与行政管理分离的现状不相符.笔者认为,对于一个行为,不能纯粹地以一个性质给予其定位,而往往可以涵盖多个性质,行政调解既符合事实行为的特征,且符合准司法行为的特征,因此,对于性质的界定往往界定的是行为的主要性质,而非全部性质,当地方实践将行政争议纳入到调解的范围之中时,行政调解的性质又发生了实质的变更,因为行政调解主体不再处于和争议双方当事人等距离的中立者的地位,而是和一方当事人有所关联,其在化解纠纷方面的意义远远大于行政管理的意义,因此,对行政争议的调解更大程度上成为一种准司法性质的纠纷解决机制,其主要目的是为了化解社会各类纠纷.所以对于其性质,应该在个案中区别对待,不能笼统而言.

第三,行政争议可调的理论基础.我国《行政诉讼法》第50条明确规定：“人民法院审理行政案件,不适用调解.”这一规定主要是由于传统的公权力不可处分的理念和行政诉讼只审查行政行为的合法性的原因,然而行政行为的不可处分性,其前提是羁束性行政行为[10],而大多数行政行为的行使,都伴随着一定程度或一定范围的自由裁量权,同时,法律概念或法律原则的不确定性要求行政主体自我认定[11],那么这些公权力就是有可处分的空间的.正确的做法是肯定行政职权的可处分性,同时为其设定必要的界限和确立行使的原则,如符合合法原则和比例原则等.同时,随着行政法的发展,传统的政府和公众之间“命令—服从”模式下状态,已经逐步转变为“服务—合作”模式下的互相信任关系,政府和公众之间的关系强调互动性、协商性、参与性,行政权的运用不仅仅是惩罚性与强制性,更大范围应强调公民的参与,而行政调解的产生,正是这种合作关系的体现.然而,对于行政机关调解行政争议,是否违背了法治中的自然法理——“自己不能做自己的法官”这一问题,是行政调解调解行政争议的基本前提所在,行政调解主体和行政争议一方主体总有千丝万缕的关系,即使设立独立的行政调解委员会,也不能消除当事人对调解主体中立性的质疑.笔者认为,只要行政纠纷中行政方当事人本身不做调解主体,我们可以暂且对行政机关持一种信任的态度,毕竟调解的本质在于纠纷当事人的自愿选择.无论是独立的调解委员会还是上级机关调解,在制度设计时保证当事人的自愿原则和调解主体的回避情形,以及确保当事人权益受到侵害时的司法最终救济原则,行政调解调解行政争议也是可行的,因为行政调解的主要功用在于为纠纷当事人提供诉讼制度之外的其他选项,增加当事人对各种解纷方式进行比较和选择的机会[12],而并非为了完全替代行政复议、行政诉讼等正式的纠纷解决机制.

第四,行政调解的制度设计.无论是在主体、程序还是在范围、效力方面,未来合理行政调解的制度设计将成为行政调解研究的一个重要课题.在制度设计中笔者认为应该遵循以下思路：首先,要确立行政调解在“大调解”体系中的地位.人民调解、行政调解、司法调解应该呈现一种效力递进的体系化趋势,既要区分三者之间的调解范围、调解效力的差异,又要注重三者之间的衔接,从而形成适于当事人选择的完整的调解体系.其次,确立行政调解的二元结构.在调解民事纠纷和行政纠纷两种不同的对象时,行政调解的主体、程序、效力有不同的规定.鉴于行政争议解决对技术性和专业性具有更高的要求,应特别重视在行政争议调解主体上设立调解委员会,并配备专业的人员.在程序上,对行政争议的调解应该更加严密,民事争议的调解则更具灵活性[13].在二元结构和三调联动的基础上,为当事人选择这一柔性的纠纷解决方式构建出更为合理的行政调解制度.

[参考文献]

[1]棚濑孝雄.纠纷解决与审判制度[M].北京：中国政法大学出版社,2004：13.

[2]周立权.我国多个省区积极构建大调解体系[EB/OL].http：//news.xinhua./society/2011-03/03/c_121144015..

[3]应松年,袁曙宏.走向法治政府——依法行政理论研究与实证调查[M].北京：法律出版社,2001：280.

[4]杨解君.行政法学[M].北京：中国方正出版社,2002：390.

[5]方世荣,石佑启.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社,2005：309.

[6]范愉.行政调解问题刍议[J].广东社会科学,2008（6）：174.

[7]张尚鷟.走出低谷的中国行政法学[M].北京：中国政法大学出版社,1991：288.

[8]范愉.非诉讼纠纷解决机制研究[M].北京：中国人民大学出版社,2000：328.

[9]杨海坤,黄学贤.行政诉讼：基本原理与制度完善[M].北京：中国人事出版社,2005：95.

[10]湛中乐.行政调解、和解制度研究[M].北京：法律出版社,2009：22.

[11]陈永革,肖伟.行政调解：内涵界定、法理基础和应然价值[J].甘肃行政学院学报,2011（3）：119.

[12]冯之东.行政调解制度的“供求均衡”——一个新的研究路径[J].四川师范大学学报（社会科学版）,2010（11）：19.

[13]章志远,顾勤芳.中国法律文本中的“行政调解”研究[J].江淮论坛,2011（5）：125.