“直接适用的法”与公共秩序保留

[摘 要]“直接适用的法”是国际私法中的一个重要范畴,也是一种新的观念或学说.20世纪50年代,随着经济的迅速发展,各国都着力加强对涉及本国重大利益的领域的干涉,“直接适用的法”应运而生并逐渐成为学界关注的焦点.然而,各国国际私法学者对于“直接适用的法”与公共秩序保留之间的关系却时至今日未能达成一致意见.文章将重点从“直接适用的法”及公共秩序保留的概念入手,在比较分析二者相互之间的关系的基础上明确“直接适用的法”是独立于公共秩序保留的一项全新的制度.

[关 键 词]直接适用的法；公共秩序保留；相互关系

“直接适用的法”是在欧洲发展起来的一种观念或学说,也是国际私法领域的一种全新的制度.该概念最早由法国国际私法学者福勋·弗朗西斯卡基斯于1958年在其《反致理论与国际私法中的体系冲突》一文中正式提出的.公共秩序保留也是国际私法法律适用问题上的重要制度.“直接适用的法”与公共秩序保留有很多相似之处,二者之间的相互关系一直是国际私法学界讨论的焦点.认清“直接适用的法”与公共秩序保留之间的相互关系有利于更深入地理解国际私法上两种不同的范畴,从而更好地明确其在国际立法理论与司法实践中的作用.

一、“直接适用的法”

为了更好地维护社会经济利益,公共道德秩序以及法律基本原则和精神,很多国家通过制定一些强制性规范来调整某些涉及国家重大经济政治利益的特殊民事关系,这些规范可以绕过冲突规范直接适用,即“直接适用的法”.

各国国际私法学者也根据国情和国际私法发展趋势,先后提出了不同的称谓和概念,如“限定自身适用范围的规范”、“空间受调节的规范”、“专属规范”、“自我限定规范”、“特殊法律选择条款”、“必须适用的法”以及“强制性法律”等,但对“直接适用的法”的认同较多.[1]尽管在这一问题上学者们各持己见,但对于“直接适用的法”的实质却没有分歧,“直接适用的法”是国家为维护本国的重大政治经济利益而制定的能够绕开本国冲突规范直接适用于某些特殊民事关系的一类强制性规范.

随着时间的推移,“直接适用的法”概念也越来越清晰,对其研究也逐渐的深化全面.这种新的法律规范代表了国际私法法律适用从选择适用走向直接适用的新趋势.[2]“直接适用的法”的出现,打破了冲突规范这种间接调整方法主导国际私法法律关系适用的格局,丰富了国际私法规范的类别和形式,对国际私法的发展具有重要作用.

二、公共秩序保留制度

公共秩序保留是国际私法特有的一个概念,即在适用冲突规范的时候,为限制或排除外国法的适用而产生的一种手段或原则.它是指,一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度.[3]

公共秩序是一个较为笼统的、含糊的概念,也是一个具有弹性十足的国际私法制度,[4]因各国的国家利益、政策背景及文化习俗的不同而不同,不同时期的公共秩序也大相径.其目的均在于限制外国法的适用以保护法院地国的公共秩序和善良风俗,[5]因此很多学者称其为“安全阀”.然而其发挥的却是一种消极被动的作用,只要根据冲突规范所适用的外国法不违反本国的公共秩序,法院就必须依照冲突规范平等地适用内外国法律.公共秩序保留作为国际私法的一项基本制度,已得到国际社会的普遍认可.

三、“直接适用的法”与公共秩序保留的关系

“直接适用的法”与公共秩序保留制度的关系问题一直是国内外国际私法学者研究讨论的热点问题.有学者主张“直接适用的法”渊源于公共秩序理论,是公共秩序中积极功能的变异形式.[6]也有学者认为“直接适用的法”与公共秩序的区别在于公共秩序的法是属于一般性的,是表现法院地国的基本精神的,而“直接适用的法”则是为某种特定的目的怎么写作的,特别是有关社会、经济问题的法律方面.[7]随着时间的推移,“直接适用的法”与公共秩序保留之间的关系逐渐明了,学界已基本认同将“直接适用的法”从公共秩序保留中分离处来,成为一项全新的独立的制度.

(一)“直接适用的法”与公共秩序保留的联系

从某种程度上说每一条“直接适用的法”的背后都隐藏着立法者的公共政策和法律基本原则,在识别“直接适用的法”的过程中是不可能把公共秩序观念分离出来的.[8]从出发点来看,“直接适用的法“与公共秩序保留都以维护国家的重大利益、公共道德秩序、法律的基本原则及国民的合法利益为目的.不论通过“直接适用的法”的援引直接适用本国的强行性法规,还是通过运用公共秩序保留制度适用内国法或其他外国法,这两种机制适用的最终目的便是维护国家和人民的利益；其次,就两种制度所发挥的作用来看,两者都能排除外国法的适用,“直接适用的法”通过条件地适用有关法律规定而排除外国法的适用,因而是间接排除,[9]而公共秩序通过保留条款,因而是直接排除.

(二)“直接适用的法”与公共秩序保留的区别

第一,性质不同.“直接适用的法”严格说来不是一项法律制度,它仅仅是一种新的观念或学说,是一种全新的法律选择方法,是介于冲突规范与实体规范之间的一种全新的法律规范；而公共秩序保留则是法律适用问题上的一项重要制度,实质上是限制外国法的适用,从而却确保本国公共秩序的实现,维护国家和人们的利益的一种制度.

第二,出发点不同.“直接适用的法”是基于内国法的考虑,由于内国立法规定,某些法律规范必须直接适用于有关涉外民事关系,而根本不考虑有关外国法的规定.“直接适用的法”根本不关注外国法的内容或适用结果.[10]它强调的是内国法的强制性,因而其适用是无条件的和强制的.[11]公共秩序是在本应适用的外国法律影响到法院地的公共秩序时才可适用.它是建立在适用外国法的基础上,考虑其适用是否有违内国公共秩序而作出是否排除该外国法在有关涉外民商事关系上的适用的判断.

第三,是否以冲突规范的适用为前提.从“直接适用的法”概念即可看出,“直接适用的法”可以不经冲突规范的援引,只根据其本身的规定而直接得到适用,这也体现了一国强制性法律的适用要求.而这恰恰与公共秩序保留制度相反,后者正是以冲突规范所指引的外国法的适用为前提条件,没有冲突规范的间接调整就不可能会有公共秩序保留制度的运用.