走向并超越法治

“”结以后,中国人有一种普遍认识：“”的悲剧是人治的恶果,中国要想富强,人民要幸福,必得要结束人治,代之以法治.从审判“”开始,到1982年宪法的制定和一批主要法律的颁布,上世纪80年代见证了中国决心走向法治社会的开幕礼.从文化与社会转型的角度来看,从人治走向法治意味着法律制度的建设,法律文化的培养,乃至整个社会框架的变化.

在某种意义上而言,这种转变面临着一种两难境地：这是一种全新的体验,但这种体验又必须要建立在旧的基础之上.旧的传统并非一堆废墟,它仍然充满活力,时时在制约着这种新的尝试,有时甚至规定着新的尝试的航路.而新的体验、新的追求已然成为弦上之箭,不得不发.正是在这种新旧冲突矛盾的背景下,中国的法治追求开始了步履蹒跚的X里长征. 什么是法治

十多年前,应高鸿钧教授的约请,我写了一篇题为《作为法律文明秩序的法治》的文章,该文认为,“法治”最初只是一种理想,在轴心时代就已为世人所知.那就是亚里士多德的“人人都应该守法,而且所守之法必为良法”的思想.不过,光有法治的理想,还不足以实现法治.实现法治不仅要靠明确的法治理念,法治原则,而且更重要的要靠与法治理想和原则相适应的制度.这便产生了独立的立法机构、司法机构和法律职业.然而,有了法治的理念、原则和制度,也不一定会实现法治,因为最重要的还是要有法治意识,即无论官员还是民众,都真诚地遵守甚至尊敬法律.

在这个意义上说,法治从理想开始,后来逐渐发展成了一种文明秩序.只有从文明秩序的角度出发,才可以比较全面地理解法治.直到今天,我还是认为,我对法治的看法是站得住脚的,而且较之亚里士多德的模式、戴雪-海耶克的模式、富勒的模式、拉兹的模式,以及罗尔斯、德沃金等自由主义者的模式,还有晚近比较流行的所谓薄-厚的模式,是一种相对全面的看法.而这种看法也只有在法治高度发达的今天才成为可能.

文明秩序是形成一个社会的政治、经济乃至文化秩序的基础,是一种元秩序.法律文明秩序,亦即法治,是人的智性对社会生活的反映,但同时也是对人向善的能力的怀疑.

一般而言,法律文明秩序是外向型的、权利本位的、重规则、权威文件至上的文明秩序.作为法律文明秩序的法治由四个方面的内容构成：以法治理想为主导的权威系统、以权利和法律为中心的概念范畴系统、以司法制度为社会最基本的制度安排和以个人权利及法律为依归的文明秩序意识.这样一个法律秩序萌生于古代西方的文化土壤,在近现代欧洲得到了极大的发展,然后全盛于美国.

法治的主要优点表现在它妥善地解决了人的和人的精神追求之间的矛盾,而这对矛盾是所有的传统文化无法避免但又无法解决的矛盾.它困惑了一代又一代的为理想社会而奋斗的仁人志士.

简言之,世界主要文化传统,无论神圣的还是世俗的,一般都对人的趋利性采取抑制的态度,而法治社会则鼓励人们追逐利欲.个人的利欲具体化表现为权利,当权利与权利、权利与权力发生冲突时则需要法律来调整.这样从个人的和趋利性转化为权利,再到由法律保护权利,这一过程实际上是法治的核心内容.

若再说得详细点,有权利做某事就等于有自由做某事,于是权利便等于自由.对人而言,权利是自由；对物而言,权利就是财产权.固此,权利、财产、自由是相通的.权利、财产、自由之间,个人权利和他人权利之间,个人权利与政治组织之间的关系有一致也有矛盾的一面；这种矛盾和冲突就产生了正义与非正义、平等与不平等的问题.

为了解决这些冲突和矛盾就需要一种强有力的预先存在的统一的手段和程序,这就是法律和法律制度.法治就是这样提供了一种以法律为主要治理手段的建立在理性基础上的社会框架,供人们在其间生活、交往、交流.

在法治社会中,政治活动被规则化、程序化.政治合法性的意义完全在于被合理化了的程序的合法性.具体表现在选举程序、立法程序、司法程序及政治参与等方面.与政治的规则化、程序化相一致,法治社会中的经济活动也被规则化和程序化.

和关系经济或者经济相比,可以称之为规则化的经济或市场经济.经济活动以纯粹盈利为目的,经济活动的规则公开化、标准化、规模系统化.在法治社会中,社会秩序建立在法律之上,稳定而和谐.社会上只存在纠纷,而不会有反叛或动乱,因为所有的社会关系都处在法律的调整之中.个人与个人之间的矛盾,个人利益与集体利益、国家利益的冲突都可以通过法律予以公正解决. 走向法治

那么,中国在过去30多年的法治建设达到了什么样的水平?中国是否已经进入了法治社会.答案是,由于受到各种条件的限制,中国走向的状态既不同于传统的人治社会,也有别于现代法治社会,既具有人治的特点,也兼有法治的内容.在这种状态下法律被用作国家建设和社会控制的工具,但并不具有独立至上的地位,而国家则被看作是法律的唯一正当渊源,法的制定者、解释者和执行者,常常可以凌驾于法律之上.我将它定义为国家法制主义.

国家法制主义主要有如下特点：抽象的国家至上观念、规则中心主义的乌托邦理想、实用主义的法律工具论、 相对主义的文化观和演绎推理的思维方式.在我看来,中国如要走向法治,在思想上首先应该克服国家法制主义.限于篇幅,在这里不能一一讨论以上诸多特点.兹仅就规则中心主义、演绎推理的思维方式和行政与司法的关系略作说明.

首先,应该克服规则中心主义的立场.在法制建设的重心上,国家法制主义彻底拥抱了法律实证主义的规则中心主义立场, 把法律看作由规则组成的规范系统,认为法制建设的重点在于制定完美的法律规则,而法官的作用就是将制定得完美的规则运用于具体案件,作出判决.用通行的话说,其重视书本上的法律而不重视行动中的法律.

这种立场立足于对法律制度运作的误解上.当代法理学研究的结果表明,任何法律规则未经法官解释运用之前都是死的规则,不能直接适用于任何案件.法官乃是处于法律制度运作的中枢地位.规则中心主义恰恰忽视了或者拒绝接受这一事实,从而导致一味强调规则的完善与精确,认为人类行为可以用简单的一般性规则予以概括. 这种立场导致的法律建设中的资源的浪费是十分巨大的.由于醉心于法律规则的制定,为了颁布一部法律或将已有法律法典化,法学界最优秀的人材在潘德克顿学派和拿破仑的阴影下绞尽脑汁,费时费力,仿佛制定出完善的法律就可以一劳永逸地完成法制建设的大业.然而事实是,任何法典或法律都不可能是完善的,而某一领域的法典也决不可能涵盖该领域中的所有已知的和未知的法律关系.

更重要的是,由于法律资源,包括知识和人力资源在任何国家都是有限的,如何明智地使用这些资源事关法制建设的成败.如果把绝大部分精力投在法的制定上,投向其他方面的精力势必受到影响,包括法庭建设、司法执法人员的素质训练、一般人法律意识的培养等.在这种意义上来说,法律规则中心主义是对法律资源的极大浪费.在这里需要明确的一个常识是,有法律并不等于有法治.

与规则中心主义相适应, 国家法制主义的思维方法是演绎性的,即从一个既定的前提出发推导出结论来.这种思维方法的基本模式是亚里士多德的三段式：“凡人皆要死的,苏格拉底是人,苏格拉底会死.”或者,“十五月亮圆,今天是十五,今天月亮圆.” 应用在法律的运作上,便是规则+事实等于结论.这是一种必然性的推理.结论的正确与否取决于前提的正确与否.因此,规则中心主义才特别强调作为前提的规则的重要性.

这种思维方式符合规则中心主义的要求,但极度简化了法律活动的复杂性.从规则中心主义的立场出发,规则应尽可能清楚、具体,尽可能涵盖可能的法律关系,而法律制度的可预见性和公正性就在于有一批预先制定好的规则作为判案的准则.没有预先制定好的规则,就不可能有运作良好的法律秩序.规则中心主义者是规则决定论者.在他们看来,制定良好的规则加上严格的推理方法是确保司法公正的先决条件.

事实上,在法官作出司法判决的过程中起主要作用的成分,即规则、法官和事实三者都具有很大的不确定性,远非规则中心主义者想象的那么简单.在法的运作过程中,可能会受到各种外界因素,诸如政治、宗教、媒体、种族、性别等因素的影响和干扰.这些影响和干扰有时显而易见,有时则微妙,难以觉察和指认.

总而言之,法律制度的运作是十分复杂的活动.规则中心主义的规则加事实等于结论的模式过于简单,无法确当地概括并指导这一活动.更重要的是,以规则中心主义加演绎推理为主导思想的法治观往往会造成法律制度的不平衡发展,使立法成为法制建设的核心,而忽略了其他方面的建设.

在法官与行政机关的关系上,中国的现实不是法院可以牵制行政机关,对行政机关的不合法的行为予以纠正,而是法院往往配合行政机关所作的决定,有时甚至于受制于行政机关.这来源于人事上和经济上的控制.由于行政机关往往代表着执政党的政治意向,因此对行政机关的配合就意味着对执政党政治意向的配合.因此就司法机关和政治活动的关系而言,司法机关无法就政治问题作出裁判,而只能执行或者默认执政党通过行政机关来表达的政治意向.这一点和实行法治的国家截然不同.

例如,在美国政治家们不是设法控制法院,而是紧紧地控制着行政机关.美国的政治家对法院采取合作的态度,并不对其进行控制,是因为法院本身对行政机构有一种牵制的作用,履行着政治家控制行政的作用.

再如,1982年10月22日,在印度新德里通过的国际律师协会所制定的《独立最低标准》就法官与行政机关的关系作了很明确的规定.该标准第二条指出,司法部门之整体,应享有自治及对于行政机关之集体独立.第五条规定,行政机关对于司法职务不得监管.第十六条规定,政府各部之首长不得以明示或者暗示之任何方式对法官施加压力,亦不得发表相反之声明影响个别法官或整体司法制度之独立.第十八条第十一项指出,行政机关不得以任何作为或不作为抢先解决司法争议事项,亦不得拒绝法院判决之正确执行.

在国家法制主义的框架下,行政机关对司法机关的权力范围的尊重不够,往往将司法争议作为行政争议来处理.这一点在经济领域里表现得非常明显.有很多经济案件本来是应该由法院处理的,但往往都由行政单位、地方政府出面干涉,作出决定.这干涉以国家利益、公众利益或维护稳定之名,司法机关无力抗拒. 超越法治

从理想的层面来看,法治社会在某些国家是一种历史发展的结果,在另一些国家则是一种无可奈何的选择.从法治社会本身的价值出发评判法治社会的优劣不可能得到公允的结果.只有将法治社会的价值同其他类型的社会的价值予以比较或者参照,方可看出它们间的相对优越性.法治社会中的主要价值有自由、正义、权利、法律、规则、程序等.这些价值的基本取向大致是抽象、非人、外在及怀疑人性的,正是黑格尔和马克思所说的“异化”的种种表现（自由除外）.这种外在的价值体系和与之相适应的制度安排可以为人的政治经济活动提供较为合理的环境,但却不能为造就理想人格或升华人性提供保障.很难想象一个由法律和权利武装起来的人会有多可爱.

与之相对应的是其他类型的社会中的价值, 比如情、义、仁、爱、谦让、虔诚、慈善等等.这类价值的基本取向是以人为本、内在的、向善的.它们为升华人性,培养人的情趣、格调和高贵提供了指导,但却不能为人从事政治经济活动创造条件.要是带着情、义进入市场竞争,那无异于.如果我们将这两套价值体系不带任何偏见地予以比较,我们是无法得出后者不如前者的结论的.

法治社会只是世界上若干种文明秩序的一种,它并不是一种绝对的善,尽管它具有很多优点.法治社会把人的生命必需牢牢地与人的智性结合在一起,使人的智性得到了极大的发展,这是一件值得称道的事情.法治社会解决了人生的必需和人生的意义之间的矛盾,并且把两者统一,使它和谐起来.人的秉性的发展必须以人的生存为基础才会有效,而法律文明秩序也即法治社会恰恰就是在这一点上,优越于宗教文明秩序和道德文明秩序.

不过,由于法治社会重视人的智性的开发而忽视了人的秉性中的其他重要的方面,包括人的心性和灵性的培养,它充其量只能给人的智性提供一片乐土,但却无法滋润人的灵性和心性.建立在纯功利理性和实用主义思想之上的现代法律文明秩序可以培养出个人利益至上的现代人.他们以永远大写的“我”来对待通常小写的“你”,一切以是否侵犯了自己的权利为最高衡量标准.他们没有历史感、没有道德责任感.人生不是处在各种关系和情感之中,而是在利害冲突和斤斤计较之中.说到底,一个完全建立在智性和法律之上的法治社会只能造就一大堆现世主义的个人主义者,却孕育不出秉性健全的人来.

如上所说,法治虽然具有其不可否认的优点,但也绝不是最佳的善,也绝不是唯一的选择.认识到法治的局限性,以一种建设性的批判的眼光来看待法治对建设具有中国的理想社会不无裨益.它给我们的启示是：在接受法治的同时不应该抛弃中国原有的文化传统,而应该从中国原有的文化传统中发掘出与法治相适应的文化因素来,进一步完善现有的法治模式.不仅如此,应该对法治持一种建设性的批判态度,这种建设性的批判态度应该有别于以前我们采取的那种敌对法治和否认法治的态度.正如芝加哥大学教授爱波斯坦曾经指出的,对于一个理想的文明社会来说,光有法治是远远不够的,还应该注重德性的建设.

作者为美国康奈尔大学法学院教授