刑法司法解释溯力问题探微

摘 要：刑法司法解释的溯及力,应当一律按照新的司法解释,还是按照从旧兼从轻原则,这是司法实践中的难题.现有的规定对这一问题的立场本身也是矛盾的.司法解释的性质所呈现的理想与现实的错位,造成了刑法司法解释溯及力问题的困境.从应然与实然两个层面解决这种困境是较好的方案.一方面应当规范司法解释的内容,另一方面,当刑法司法解释属于刑法条文可能含义之内时,应当直接适用司法解释,而当其突破刑法条文可能含义时,为了维护罪刑法定原则,则应当遵循从旧兼从轻原则.

关 键 词 ：司法解释；溯及力；罪刑法定；从旧兼从轻

中图分类号： DF810.2文献标志码： A 文章编号：16720539（2014）02003206

一、问题的提出

法律的时间效力问题,往往是理论研究中的薄弱环节,但事实上它对于司法实践具有重大的意义.关于刑法的溯及力问题,学界研究较多,但是关于刑法司法解释的溯及力问题则鲜有涉及.事实上,刑法变动较少,所以,刑法的溯及力问题并不十分突出.相反,刑法司法解释颁布非常频繁,数量巨大,所以对于刑法司法解释的溯及力问题应当引起我们的重视.众所周知,罪刑法定原则的一个重要内容就是禁止法律的溯及既往.而频频发布的司法解释,如果不妥善地处理好其溯及力问题,将会有违反罪刑法定原则的风险.

2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（下文简称《规定》）,对适用刑事司法解释的时间效力问题提出了以下意见：第一,司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所做出的具有法律效力的解释,自发布或者规定之日起实施,效力适用于法律的施行期间.第二,对于司法解释实施以前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定.第三,对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关的司法解释,依照行为时的司法解释,但使用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释.第四,对于在司法解释施行前已办结的案件,按照当时的法律和司法解释,认定事实和使用法律没有错误的,不再变动.

这个规定的第一条,实际上首先对司法解释的性质做了基本定性.第一,司法解释是具有法律效力的解释；第二,这个司法解释在法律施行期间都有效,这也就意味着司法解释是对法律的规范解释,是法律本体的附属,在法律施行过程中的任何一个阶段都具有溯及既往的效力.这个规定的第二条实际上是对第一条规定的进一步阐明.司法解释实施以前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定,这也就表明司法解释对在其实施以前的行为具有溯及既往的效力,一律按从新的原则来适用（1）.

然而,这个规定的第三条旗帜鲜明地破坏了这种对司法解释溯及力的理论一致性.根据这一条的规定,新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关的司法解释,依照行为时的司法解释,但使用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释.这就意味在存在先后两个针对同一问题的司法解释的情况下,司法解释的溯及力问题适用从旧兼从轻原则.

通过以上的分析,关于刑法司法解释溯及力的问题慢慢清晰起来.首先,对于这个《规定》本身的效力问题就存在问题.司法解释的时间效力问题实际上涉及到司法解释本身的定性问题,那么这种定性由司法解释机关本身来做出规定则显然不合理.其次,这个规定本身对司法解释的溯及力问题就出现了不一致.正如前所述,对于司法解释实施以前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,司法解释具有溯及力,而对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关的司法解释规定的,则原则上不具有溯及力.那么,这种截然不同的规定立法本意何在呢?从现有的材料来看,很难找出支撑这种做法的理由.

二、司法解释溯及力问题的具体展开

在刑法司法解释已对此做出实然规定的基础上,有必要对这个问题做出进一步应然的讨论,以此从规范进入本体的讨论.

首先,关于实际上关于刑事司法解释的效力问题可以细分为三个问题：第一,刑事司法解释对所解释的刑法公布以前的案件是否有溯及力；第二,刑法司法解释对其所解释的刑法颁布以后,自身颁布以前所发生的案件是否有溯及力；第三,刑事司法解释对其所解释的刑法颁布以后,自身颁布以前已有司法解释时发生的案件是否具有溯及力的问题[1].

对于第一个问题,上述司法解释没有进行明文规定.《规定》第一条指出,司法解释效力适用于法律的施行期间；第二条指出对于司法解释实施以前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定.二者都没有涵盖刑法规范颁布以前的情况该如何处理.有的学者认为,刑事司法解释是对刑法条文所做的解释,因而其内容不能违背刑法的立法精神和刑法条文中确定的相关基本原则.根据这一精神,由于现行刑法第12 条已明确规定从旧兼从轻的溯及力原则,而其后制定的决定或者修正案以及非刑事法律中规定的刑事责任条文都没有对溯及力的问题进行专门的规定,刑法又是基本法律,所以现行刑法所确定的有关溯及力原则应该没有任何变化[2].

笔者认为,这种观点基本上是正确的,而且也没有引起争议.但是,在笔者看来,还可以继续深入讨论下去.当依旧刑法需要依法进行追诉时,且新刑法对于该行为的处罚较轻,显然应该适用后一个刑法.但是,此种情况下实际上还存在适用后一个刑法的司法解释的可能性.但是这种可能性可以根据两种完全不同的理由做出：第一,根据《规定》的第一条中“司法解释实施以前”做出广义的解释从而得出.“司法解释实施以前”可以被广义地理解为是刑法实施以前.第二,将司法解释作为一种独立的法律渊源而得出.当司法解释被当作一种法律渊源来处理的时候,我们进行从旧兼从轻的比较就可以在旧刑法、新刑法、新刑法的司法解释这三者中进行比较.如果司法解释比新刑法规定的刑罚还要轻,那么这种情况下也可以适用新刑法的司法解释.但是在这里我们要注意,虽然结果一致,但是理由却是完全不一样的.前一种理解对“司法解释实施以前”所做的宽泛解释虽然比较牵强,但是仍然是将司法解释当成是法的附属部分；而后一种理解则是将司法解释当成了一种法律渊源从而得出的. 对于第二个问题和第三个问题,主要存在三种观点：第一种观点认为,在我国,刑法立法解释、司法解释和判例均不属于刑法的渊源,不受从旧兼从轻原则的限制；相反,刑法解释具有与解释文本即刑法同步的时间效力[3]37.第二种观点认为,对于刑事司法解释生效后尚未处理或者正在处理的案件且行为时没有相关司法解释的情况,刑事司法解释原则不应加以适用,除非这种解释对行为人是有利的[2].

有学者对这两种观点的逻辑结构进行了分析.区别适用论采用了三段论的推理方式：刑法应当采取从旧兼从轻的原则――大前提；刑法有权解释属于刑法――小前提；刑法有权解释也应当采取从旧兼从轻的原则――结论[3]39.而同步适用论采用的三段论的推理方式：刑法应当采取从旧兼从轻的原则――大前提；刑法有权解释不属于刑法――小前提；刑法有权解释不存在溯及力的问题,故应与刑法同步适用――结论.

通过简单的逻辑推理就可以看出,两种不同观点的关键差别对于司法解释的性质定位不一致.在此处,要得出一个正确的观点首先要明确司法解释的性质.

三、问题的症结――司法解释的性质

首先,司法解释不是法.关于司法解释的定性,首先要追溯到全国人大常委会的两个立法解释：全国人民代表大会常务委员会1955年制定的《关于解释法律问题的决议》做了如下规定：（一）凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会分别进行解释或用法令加以规定.（二）凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院审判委员会进行解释.全国人民代表大会常务委员会1981年制订的《关于加强法律解释工作的决议》第二条规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释.凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释.

从以上立法解释我们可以看出,我国有权进行司法解释的是最高人民法院和最高人民检察院.而进行司法解释的前提是审判工作或者检查工作中的具体应用问题.“应用”意味着是对法律、法令的阐述,而不是做出超出法律本身一定范围内的立法.

如果我们检测设司法解释具有了独立的时间效力,这就意味着司法解释具有了独立的适用地位.在这种情况下,我们首先应当考查是否违反罪刑法定原则.如果认为司法解释不是法,那么它如何能得到适用呢?罪刑法定的经典表述就是：法无明文规定不定罪,法无明文规定不处罚.所以,在不违背罪刑法定原则的前提下,适用的只能是法.如果适用的是法,那么意味着司法机关取得了立法权,那么又侵犯了立法机关的立法权.所以,如此推理,司法解释是不能具有独立的时间效力的.

基于这样的结论,笔者认为,《规定》对于司法解释时间效力问题的规定是前后矛盾的.司法解释作为刑法的一种附属,对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关的司法解释的,仍然应该按照新的司法解释来处理.

除此之外,基于这个观点,还可以对一些问题得出相关的结论.第一,在刑法颁布以前制定的司法解释,在刑法制定以后具有何种效力?笔者认为,由于刑事司法解释是对刑法的附属,所以,当新刑法颁布以后,旧刑法自动废除,那么附属于旧法的刑事司法解释也不再具有法律效力.但是,毕竟司法解释是关于审判过程中或者检察工作中如何具体应用法律、法令的问题所做出的规定,所以在司法实践中可以借鉴.应当注意的是,这种借鉴应当不能对被告人造成不利后果,否则就违反了罪刑法定原则.第二,刑法修正案对刑法进行修订的,对被修订的刑法规出的司法解释不再具有法定效力,但是其仍可以比照适用.同样,这种适用不能对被告人造成不利后果.

四、应然与实然的错位：司法解释的两难困境

然而,尽管上文已经对司法解释的应然性质做了定位,但是司法解释在现实世界中,又是另外一幅图景.这种应然与实然的错位,恰恰是造成刑法司法解释溯及力难题的深层次原因.

作为一种附属的规范体系,刑事司法解释不应当替代刑法成为司法适用的规范主体,而现实的状况恰恰是整个刑事司法是以刑事司法解释为核心建构起来的体系.刑事司法解释不仅成为对刑法解释这样一种附属性的体系而存在,而且还是作为一种相对的规范体系而存在[4]440.刑法修订才短短6年,《刑法》就已经被1部单行刑法、4部刑法修正案、6件刑法立法解释、125件刑法司法解释所包围.长此以往,刑法定就有可能被数量庞杂的立法文件与司法解释所淹没,届时,姑且不论刑法典的中心地位可能被动摇,就是刑法典本身也有可能被虚置、架空的危险[5].这种现象使得刑法典的统一性和完整性遭到了破坏,刑事立法的权威性和主体性不复存在,刑事司法的能动性消失,司法人员对刑事司法解释的依赖性大大增强[4]440-445.

其次,众多的司法解释很大程度上具有了抽象性立法的形式特征.例如,《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》规定：伪造货币的总面额在二千元以上不满三万元或者币量在二百张（枚）以上不足三千张（枚）的,依照刑法第一百七十条的规定,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金.这些规定同样都采用了类似于法律的表达方式,甚至明确了犯罪构成要件.

此外,司法解释中超越司法权限度的行为比比皆是.如最高人民法院1997年12月11日颁发了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的意见》,最高人民检察院同年12月25日颁发了《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》,2002年3月26日“两高”又联合颁布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》.罪名的确定是个立法问题,理应由立法加以解决而非通过司法解释的方式解决.“罪状是对犯罪行为的表述,而罪名是对罪状的抽象,是对犯罪的本质特征的概括,是统一刑事体制的主要工具之一.即罪名比罪状的层次更高,而罪名理应也完全能够由立法加以解决.”[6]于是,在现实情况下,由于司法解释的大量颁布及其具有的以上特点,民众对于规范的预见性大大受损.笔者认为,这可能也是主张刑事司法解释具有独立时间效力（也即主张从旧兼从轻）的观点的现实根据.因为,现实中的司法解释经常性地突破刑法条文最大的语义范围,这时,颁布司法解释变相地具有了造法的功能.既然司法解释具有了独立造法的内涵,为了保障国民不被溯及既往地适用法律,所以对于较为贴切实际的做法就是主张司法解释的溯及力也应适用从旧兼从轻原则.至此我们再反观关于司法解释溯及力问题的两种观点,实际上是理想与现实各有所侧重的两种立场,都有一定的合理性.换言之,关于刑法司法解释溯及力问题的对立,是由司法解释性质理想与现实错位这种乱象所带来的“副产品”.因此,要在根源上解决司法解释的溯及力问题,就要首先明确司法解释的定位,并且在司法实践中严格坚守这种定位. 五、解释论的深思

既然我们已经指出了司法解释现存的这种弊端,那么这种现象是否是解释理论发展的必然?抑或可以避免?对于这个问题,需要对法律解释理论做一个简要的回顾.

西方的法学解释大体上经历了古罗马时期的法律解释、中世纪时期的法律解释、19世纪概念法学的解释以及对概念法学进行批判的自由法运动这四个阶段.曾经有一个时代,人们满怀信心地热衷于认为,必定能够通过精确制定的规范建立绝对的法律清晰性和法律确定性,特别是保证所有法官和行政机关决定和行为的明确性[7]130-131.这种对于立法的过于信任与对于司法能动性的过于怀疑,在思想基础上是一种纯粹的法学实证主义.然而,制定法适用是机械运转的“自动机”的学说被证明为谎言[7]154.法律有其稳定性与权威性,因此,法律不能轻易地被修改.然而,现实社会的情境总是复杂的,法律解释这项工作绝不仅仅是一个逻辑涵摄的结果.耶林的著作《法之目的》的题词“全部法的缔造者是目的”清楚地表明了其新思路,耶林转而坚决反对“逻辑崇拜”,因为法学不是数学.目的思考是决定性的,这提出了目的的主体的问题,因为法的目的不会自动产生[8].在利益主义法学之后,法律解释学更是有了法律诠释学的转向.20世纪20年代末,海德格尔的《存在与时间》使诠释学经历了从认识论到本体论的根本转向.在海德格尔眼中,理解不是主体的行为方式,而是本身的存在方式,因此诠释学既不是对文本进行淡出理解和解释的学科,也不是指人文科学的普遍方法论,而是对人存在本身的现象学阐释[9].

伽达默尔的诠释哲学则进一步推进了法律解释理论的发展.伽达默尔哲学阐释学使作为方法论的解释论转变为法律本体论意义上的阐释学法哲学.阐释学法哲学承认,为了正确认识法律规范的内容,解释者需要了解历史上法律的原本意义,但是解释者也不能将自己束缚在立法者原意之中,他必须承认在立法之后社会情势所发生的变化[10].苏力教授基于维特根斯坦的哲学理论做出了更加深入的研究.他通过对几种法律文本解释方法的经验的和理论的分析指出,司法中的所谓“解释”,就其根本来看不是一个解释的问题,而是一个判断问题.司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么,而在于判定什么样的决定是比较好的,是社会可以接受的[11].

我们可以看出,西方的法律解释在理论上具有了本体的意义,而不单纯的只是一种获取立法原意的手段.解释者本身在解释过程中对法的形成就产生了影响,这种认识无疑是深刻的.随着社会发展,那种概念法学的法律解释方法上的弊端将会显现出来,而我们对于法律解释的认识亟待提高.但是,需要注意的是,我们仍然要慎重对待理论学说,立足于现实司法实践.诠释学给法律解释学的启示之一是,法律解释不可避免地受到解释者立场、观点、情感以及个人素养等等诸多因素的影响,法律解释者有可能超越法律文本进行法律解释,解释的结果是出现一个与原解释文本完全不同的新的“文本”.但是,诠释学的成果尚不能完全颠覆刑法渊源不包括刑法解释的刑法学命题.所以,即使借助于诠释学的研究成果并运用综合判断的方法,也不能无可置疑地得出刑法解释完全或者根本不同于刑法文本的结论[3]39.如果司法解释突破了一定的界限,那么它将丧失司法解释作为一种“解释”本身所具有的性质.解释的限度、范围和方法涉及到司法解释的性质问题.

而我们国家的刑法司法解释也需要遵守这样一种结论.由于解释论本身的内在机能所决定,司法解释不可能仅仅是对刑法条文的简单重复,它有可能做出扩大解释,也可能做出缩小解释.这些解释结论都是可以接受的,但是其需要坚守的底线就是不能突破刑法条文的可能含义,否则司法解释将被异化成为司法权僭越权力范围的工具.

六、结语：寻求理想与现实的折中

面对刑法司法解释理想与现实的错位,以及其所带来的溯及力问题的困境,如何来应对? 笔者的方案是寻求理想与现实的折中.

应对司法解释性质定位的错位,我们可以采取以下措施：

第一,规范司法机关的司法解释,将其严格限定在一定范围内,对于明显违背刑法原文的解释,必要时可以启动相关的法律审查程序.

第二,提高立法技术.立法规定的粗疏问题,这里既涉及立法的指导思想,也涉及立法的技术与能力问题.应该说,相对于个案的具体性而言,任何立法规定都具有一定的抽象性与概括性,这是不可避免的.但是,我国立法在相当长的一段时间内,却把粗疏当作指导思想,这就是所谓“宁疏勿密”[12].随着与法治的发展,刑法较之以前更加注重人权保障的机能,而刑法的明确性在罪刑法定原则中得到了强调.随着、法治、人权观念的不断推进,我国的立法理念也要随之发展,而不能规定地过于宽泛,这样不利于保障公民的各项权利.

第三,加强司法工作人员的工作职业水平.司法职业的平民化严重削弱了法官解释和运用法律的能力,不得不将法律的解释权进行高度的集中,以试图维护法律在全国范围内的“统一性”和“一致性”.司法职业的平民化不但是日益严重的司法腐败问题的重要根源,也严重削弱了法官解释法律、正确适用法律的能力,从而在相当程度上增长了法官希望权威机构对法律进行系统解释的需求[13].

而对于司法解释的溯及力问题,则应当区分不同的情形加以应对.我们知道,解释不可能是对文意的简单阐述,因此,司法解释对刑法条文的进一步阐发是必然的.但是刑法用语的可能边界还是应当坚守.因此,我们现有的刑法司法解释应当受到制约,否则这将会带来司法权对立法权的入侵所导致的一系列弊端.因此,对于刑法司法解释的溯及力问题,应当区分应然与实然两个层面来应对.从应然的层面上来说,司法解释只是对刑法条文的解释,因此,不应当肯定其具有独立的时间适用效力,在本文提出的几种情形中,都应当适用最新的司法解释,因为这等同于适用原来的刑法.而从实然的层面来说,司法解释越权解释的现象常有发生,因此对于这种情况,则应当贯穿从旧兼从轻原则,这样不但可以规避司法任意造法的风险,而且可以更好地保护民众对于规则的遇见可能性,从而真正地贯彻罪刑法定原则的应有内涵.

注释：

（1）此处所谓的“从新原则”是指司法解释效力的从新,而无意混淆司法解释与刑事立法的概念,此处使用“从新原则”并不意味着承认司法解释属于刑事法律的渊源.下文中将继续使用这些概念,情同此理.