法社会学视野下的权威扩散与公众参与的现代价值

【摘 要 】文章以法社会学的视角与研究方法,阐析了法律制度内权威扩散与公众参与的现代价值.前者主要包括法律机构的有限权威与其他职能机构的分权与依赖,及这种权威分散的价值；后者则主要就法律程序的载体性与生产性特征及不同层级的法律程序中公众参与的价值的展开,揭示出法律制度内蕴含的现代价值的实质,从而为现代社会管理创新提供理论依据.

【关 键 词 】法律机构；法律程序；权威扩散；公众参与；价值

【中图分类号】C91 【文献标识码】A 【文章编号】1004-4434（2013）09-0151-08

如何建立和完善社会管理中的现代价值,这是摆在各国政府面前的一大难题,也体现着现代管理者的水平.而在社会学视野下探讨现代价值,不仅是有关法治与的一个重要课题,也彰显出法社会学或政治社会学独特的研究视角.对这个问题的研究可以多种方法或多种视角.而法社会学的研究自有其独特与奥妙之处.当然,这种法社会学研究不能是为了方法而方法,重点还是问题意识,对法律制度中的现代价值研究.关键要把握其核心问题,然后才去思考怎么样将问题剖析、展示、阐析清楚,用什么样的方法去研究最适合,最能达到研究目标.当我们将视野转向法律制度的内部时,发现最重要的就是法律机构与法律程序的研究,而它们当下与价值相关的重要性方面则是法律机构与权威扩散、法律程序与公众参与问题.所以.接下来本文从现实社会中设置的法律机构的现代职能与社会意义开始,探讨这两个问题的重要性.

一、法律机构的有限权威与权威扩散的价值

(一)法律机构的有限权威

法律机构权威的有限性.这是它的宿命.因为法律机构从它成立伊始就决定了它只能具有有限权威.首先,从现代组织理论出发,所有的政府、社会组织或机构都有它的职能边界,现代的政府写作技巧理论也检测定了所有的政府机构的职权都是有限的,不能超越写作技巧人的授权范围,虽然法律机构不属于政府机构,但它在现代社会是代表公权力的一方.因此,这条原理同样适用于它.其次,任何法律机构成立伊始都是基于现实社会的某种需求,具有一定的使命和目的,它的职权与功能也早已被规定和划界.这种职权与功能直接导致了机构的权威限度.因为,在现实社会中,法律机构的权威总是建立在它的职能活动和功能的发挥基础上,离开这种职能活动也就无所谓权威,权威不是空中楼阁.因此,权威与职能唇齿相依,职能的边界决定了权威的有限性.现代社会中,法律机构的职权与功能通常都是由法律作出明文规定.如在我国,立法权主要在全国人大及其常委会,国务院及其各个部门、地方人大及其常委会也有部分立法权,但权属有限制,制定的法律也相应地有效力级别,低级不能与高级相抵触.司法权中公、检、法的分工也是相当严格的,它们的专属权限也同样由法律作出明文规定.

或许有人会质疑职权并不等于权威,但权威脱离了职权活动也就无所谓权威.尽管权威的来源并不来自于职权,相反,职权或职能范围的界定来源于权威的制约.相当一部分学者认为政府权威源自国家的授权,而国家的权威按照卢梭的说法本身也是源自人民的授权,更确切地说,是源自单个人意志的集合即契约的约定.黑格尔一方面肯定卢梭的这种意志作为国家原则的观点,另一方面则批评这种“以单个人的任性、意见和随心表达的同意为其基础的”契约,认为建立在这种契约基础上的国家,是一种脱离了客观理念的以纯粹的抽象思想为基础建立起来的.这是最可怕和最残酷的.因为这种包含着知识和意志或自由的主观性的单个人意志.“仅仅包含着合乎理性的意志的理念的一个环节”,因而是“片面的环节”.他认为真正的国家意志是一种自在自为的理性的东西,是一种客观意志.而一个现实国家的权威,他认为,“如果这种权威有什么根据的话,那么这些根据是取之于国家有效的法的形式的”.也就是说,黑格尔认为国家的权威源自有效的实在法,但这种有效法须体现合乎理性的客观意志的内容.而现代的国家理论通说,国家权威或政府权威源自人民对它的合法性信仰.

不管权威来源基于何种理论,但它们共同的前提是：国家权威或政府权威一方面因为其来源须满足各自来源处的种种条件,另一方面要受到具体权威机构职能的限制.权威无疑不同于职权,但权威同样需通过职权或职能活动才能得以体现.广义的国家权威或政府权威包括了法律机构的权威.所以,法律机构也同样一方面要满足权威来源处的各种必要条件,以证明自身的合法性和正当性；另一方面则要在受到基于权威确立的职权范围的制约.因为所有的具体机构都只能分享部分的政府权威或国家权威,而这部分权威正是确立相应的具体机构的工作目标的前提与宗旨.检测如权威分层级的话,那么这部分权威是第一层次的,而通过具体机构的职能活动体现出的权威则是第二层次的.但不管是哪一层次,都是有限权威.所以,法律机构的权威同样摆脱不了有限权威的宿命.

现代国家中,法律机构除了具有通常的立法、司法、普能外,它还具备部分的政治功能如广泛的公众参与与商谈、实现社会正义、增进社会福利等功能,和制定法律、解释宪法、确认法律原则与维持社会秩序的基本信念与观念等意识形态功能.通过这些功能的发挥和让自己成为促进社会变迁、调解社会利益、解决社会冲突的能动工具等途径,法律机构逐步建立起和巩固着自己的权威.但随着法律秩序开放性和认知能力的增强,法律机构的完整性与权威也面临着威胁,虽然,按照诺内特与塞尔兹尼克等人的研究,这种状态促进了目的在法律推理中的权威,通过“重申法律秩序的一些公认的价值”和运用目的对“合理性价值”的牢固树立等措施,去践行国家的意识形态功能和分配正义的功能.但它还是不可避免地导致两方面的后果：一是对法律机构的能力提出挑战；另一是促使了现代社会各职能机构的相互分权、相互制约又相互依赖的格局的形成.前者要求法律具有更高的权威性.而后者则意味着客观上法律权威更加扩散.这也是现代社会法律机构所面临的两难困境.

（二）现代职能机构的分权与依赖 在诺内特与塞尔兹尼克所设想的回应型法为主的后官僚社会中.诸多的行政机构都是执法机构,法律的职责由各种职能机关执行.这些后官僚组织的首要任务是“吸收参与、鼓励创造性和负责任”.“法律必须从一整套指派给不同的国家机关的职责中摆脱出来,给它们留下更广泛得多的领域,以显示它们在选择方法和手段方面的首创精神,并强调它们能动的组织作用和争取公众参与法律规范实现的责任.”合作与商谈是具有首创性的体现,有参与和自由裁量权在里面.所以每一个机构的运作和它自身的文化参与及团体性质关系密切.当它们有了更多的自由裁量权,就会更多地牵涉到合作（指机构与工作对象间的协商合作）.所以,在这个新模型中,各种具有特殊目的的机构成为法律责任的载体和法律发展的渊源,通过合理价值的显示,也促进了法律的发展.总之,回应型社会需要大家广泛参与.托马斯·雅诺斯基《公民与文明社会》、吉登斯的《第三条道路》两书中都有提及.这意味着回应型社会相当于社会.

现代化的过程导致现代社会职业分化与专业分工越来越细,专业知识门槛越来越高.各自的专业知识砌成的高高围墙将专业以外的人员挡在外面,一旦这种专业领域成为政府的职能机构.由于附加在这种机构上面或者说是它所依托的公权力,使其具有了与法律机构相同的力量,只不过它们的权威因与其职能相连而有所不同.因此,也导致这些职能部门与法律机构之间因职能权限产生冲突与争议.这些冲突从根本而言是职能机构间的分权,它的背后是既有的社会势力均衡的结果.同时,这些职能机构在现代化的背景下又不能不相互依赖.法律机构与其他职能机构,法律机构内部组织之间都遵循着这条原理.

现代社会异质性的不断增强所致的社会复杂化程度的加大,也向政府的治理能力提出了更高的要求.因此,现代社会职能部门的设立与职权范围一方面是在总体的社会目标框架下划分与限定的.这种总体的目标在现代社会中又不能不与宪法和国家的执政总纲领相一致,所以,职能活动从根本而言就是一种执法活动.另一方面职权划分也是基于现实社会的需求而确立的.而后者因事实的突发性、偶发性、新生性等因素则更加复杂,所以,在划分职能权限时不能不虑及这些因素,而给予一定的自由裁量权.通常情况下,现代国家都实际赋予了它们相应的本属于法律机构的部分执法权.比如我国的国土资源、劳动社会保障、税务、工商、海关等等各个政府的职能部门都具有相应的这种权限.这虽然容易导致这些职能机构间权属的碰撞与冲突,但也确实为作为各个职能机构怎么写作对象的公民带来了效率与便捷.从普遍意义来看,这些职能机构的执法活动使法律机构的权威得以降低,不再是一家独尊.但另一方面,它也使得法律机构能够专致于它独享的某种职权,更加重视这种职权活动的社会效益与质量.正是立基于同样的理由,各个职能机构的职权边界得以明晰,使得全社会可以形成一种有清晰边界、纵横交错的职权网络.而这些职权网络也更加促使各个职能机构相互分权又相互依赖.

法律机构由于其独立的职权内容如逮捕、公诉、审判权等,使得其突出与相异于所有其他的职能机构.尤其是法院,不仅作为专门的司法机构相对于其他职能机构具有更强的独立性,而且由于法律专业与知识自足自律的发展,其拥有的丰富的解释经验而使得其他职能机构的执法权对它有着更强的依赖性.当然,最独立的司法在现有的科层制官僚体制下也是难以获得完全独立的,即使按照塞内兹尼克的自治型法阶段,法律机构的完整性与独立性仍旧是相对的,何况当下的社会大多已进入向回应型法迈进的阶段,法律机构更因其开放性与灵活性与其他职能机构相互渗透.事实上,知识化、信息化的时代是不可能达到因与外界绝缘而获取完全的独立性.而在国家目标下,所有的职能机构的职权都是有限度的.它们分享着一个完整的权力,之间的相互依赖性是不可避免的.尽管职能机构的职能活动的绩效要受到各自所掌握和操作的技术限制,法律机构也一样,但各自职能活动的职责、知识、经验构成了它们各自的“领土”.为它们间的分权与依赖提供了基础与条件.

(三)法律权威的扩散与政府的联系

按照塞内兹尼克和诺内特的理解,当法律强调社会结果与规则内含的价值时,目的就获得了支配性地位和确立了其在法律推理中的最高权威,从而使其获取对规则与规则适用的批判性、普遍性和解释性纲领的意义.然而,它的代价则是对规则与法律机构的完整性与权威的侵蚀.但从另一方面而言,这种目的权威的确立实际上暗含了对社会多样性、公民个性与冲突正常化的承认,法律机构若能够在这种社会常态下以规则的灵活性和权威的可变性获取好的社会效果,则会让法律机构赢得更高更强的权威.这就需要法律机构具有更强的能力和更精湛的决疑术.它能够在法律程序内或法律推理过程中,让各种冲突的力量与社会势力通过政治辩护的途径取得统一,并最终纳人文明的轨道,以维持道德共同体.而这一过程则会让更多的社会力量、更广泛的公民参与到法律制定与法律解释之中.一种法律制度和程序内的广泛参与,实质上也意味着法律权威的扩散,如果说职能机构的分权使得法律机构的权威实际分散和削弱是外部扩散,那么,这种基于法律机构的开放性和灵活性,而使更广泛的公民与社会力量以冲突的协商、谈判、调解的方式达成一致,让多元化的民间主体通过对原有法律的改变即制定新的法律和对法律作出新解释的方式参与到分享法律权威的过程中.实质上则是内部的法律权威扩散形式.

所谓法律权威的扩散.是指法律权威赋予更多的机构.本来法律权威就集中某一机构,现在法律规定了每个机构都可以按照一定的规则执行其职能范围内的法律职责,各个机构如工商部门、税收部门、社保部门等都被赋予一定的首创精神,都可以根据目的推理来确立合理价值并依此执行,这样权威就扩散了.不再是一家之言.而在每一个机构的目的解释过程中.公众参与扩大了,这就是商谈.卢梭的社会契约论认为,政府的权力是人民赋予的,人民把权力委托给一个政府,政府成为权威的代言人,意味着民众间接参与了政治商谈.而法律辩护是一种直接参与形式,通过参与把原来那些被忽略的利益重新得到补充和保护.公众的参与就更广泛了,这个参与是指参与国家商谈的行为,即法律权威的扩散所致的参与. 因此,无论是外部还是内部法律权威的扩散.其实质是一种,即通过内部法律权威的扩散,“把权威导向那些民间的制度安排的地方.多元性极其显而易见”.而通过有广泛差异性的其他职能机构的执法活动和对法律的理解与解释的独特性所形成的多元化使法律权威在外部得以扩散的形式,践行着法律制度的政治功能.因为的最大意涵是权力或权威的分散即最广大的行动者的参与,法律权威也一样,其权力越分散则程度就越高.当然,这种主体只能是相互独立、平等和合作关系的横向机构,垂直的有权威依附关系的主体不在其列.它们既相互独立与制约,又合作与互惠.这种权威扩散能够激发各自的首创精神和负责任态度.避免绝对权力或毫无权力状态下职能机构的堕落.因此,这种权威扩散的结果将导致政府的诞生.

帕特南对意大利所作的经典研究表明.“政府的成功与否取决于其环境接近‘公民共同体’理想的程度”.这种公民共同体的重要内核是公民之间、社团之间平等、互惠的合作关系的形成,公民美德和公民品质的形成.所谓公民的美德,帕特南引用了迈克尔.沃尔泽（Michael Walzer）的话“对公共事务的关注和对公共事业的投入是公民美德的关键标志”,而“‘牺牲一切纯粹的个人和私人目的,持续地认同和追求共同的善’看来接近公民美德的核心含义”.但并不是说.公民共同体的环境下,公民就没有了追求个人利益的动机,只是这种个人利益是经过“‘恰当理解的自我利益’,即,在更广泛的公共需要背景下的自我利益,‘有远见的’而非‘短视的’自我利益,有助于促进他人利益的自我利益”.而公民品质中最核心的内容则是公共参与与公共精神的形成.帕特南的研究告诉我们,决定政府基质的公民共同体最重要的特征在于：第一,公民参与公共事务不仅仅是追求个人利益,更是为了追求一种公共的善.第二,公同体里的公民身份要求所有人都政治平等,“这样一个共同体的联结纽带是互惠与合作的横向关系,而不是权威与依附的垂直关系”.第三,共同体里的成员之间团结、信任和宽容.第四,公民习惯于结成社团活动.这种社团“有助于政府的效率和稳定”.因为它既“培养了其成员合作和团结的习惯,培养了公共精神”.又因为“大量的二级社团组成的密集网络既体现了又增进了有效的社会合作”.因此.越接近于公民共同体理想程度的社会即公民性越强的社会就越是的社会.而判断公民性的强弱依据.帕特南认为在于公民的品质.它具体表现为：这些地区的大多数国民都通过日报热切地关心社区事务.他们为公共事务所吸引,而不是为个人化的或庇护一附庸型的政治所吸引.居民们相互信任、行为公允、遵守法律.这些地区的领导人比较诚实.他们相信民众政府,始终愿意与自己的政治对手达成妥协.这里的国民与领导人认为平等是合意的.社会网络和政治网络的组织方式是水平型的,不是等级制的.社区鼓励团结、公民参与、合作和诚实的品质.政府是有效的.难怪这些地区的人民对生活是满意的.

从帕特南的研究中可以得出：不论是法律权威还是政府权威,只有让这种权威尽可能地扩散,使社会组织、社会成员之间从纵向的、等级的附庸关系向横向的、平等的合作关系演变,才会有真正的公民共同体的形成.并衍生出真正的公民品质.也只有在这些条件下才会有真正政府的诞生.法律权威外部的扩散形式可增强职能机构之间平等合作关系的形成,法律机构内部的权威扩散则可以促进公民对公共事务与公共政策的关心,培植他们的公民意识与公民品质.促使公共精神的形成.因此,权威的扩散与政府的内核之间有一种内在的必然联系.

总之,对类似法律机构与权威扩散主题的研究,尽管帕特南为我们提供了定量研究的很好范例,但更多的还是如诺内特与塞内兹尼克、柯特威尔等法社会学家所作的定性研究那样.帕特南这部实证研究的经典,以大量的定量研究所取得的材料为支撑,是一部定性与定量结合的典范.因此,在对法律机构与权威扩散进行研究时,要取得较好的研究效果.就需要既对法律机构的权威限度、它与其他职能机构之间的分权与依赖、权威扩散与政府的联系等事实作定量和定性考察.又要对它们进行实证研究基础上的综合分析和阐述说明.但总体上,这类性质的研究主题还是侧重于定性研究更能取得较好的研究效果和实现研究目的.

二、法律程序与公众参与的价值

法律程序在广义上,应该包括哈贝马斯的商谈理论中的法治国意义上的法律程序,即一种“理解成通过合法之法进行的对于商谈性意见形成和意志形成过程的程序和交往预设的建制化,而这种过程又进一步使得合法的立法过程成为可能”的程序,也是被福楼拜尔（Julius Frobel）所称的“通过讨论和表决产生于所有公民的自由意志的”总体意志的程序.检测如对程序作一个排序的话,这也是最高层级的程序,有人称之为程序主义法律范式.而另外一种通常意义上的法律程序则是指法律系统内的程序.是指狭义上的司法过程中的程序,它在层级上要低于前一种程序.法律程序的层次性导致了公众参与的不同形式和不同的社会与价值.所以,我们需要了解一下法律程序的重要特征.

(一)法律程序的载体性与生产性

法律程序作为法律制度的重要构成部分,其最重要的特征表现在其广泛的载体性和生产性方面.所谓载体性主要指法律程序作为整个法律制度行动的承载体,它为其提供了行动的程式、次序和结构,为其提供了时空的规定性与延展性.所以,它与法律机构一起构成了法律制度行动的物质基础与结构框架.法律机构是一种静态的时空展示与物质资源,而程序则是一种动态的时空展示与资源.法律机构承载着法律权威、法律制度的目标实现、职能践行、法律责任的承担、法律规则的实施与修正等等大小层次不一的重要事项.法律程序的生产性则是指它能够通过自身的生产与再生产能力生产自身得以存在的条件,生产对法律制度进行批判的依据,生产出新的制度产品包括新的规则、新的制度、新的职能等.

考察法律程序的载体性时.要运用各种手段将法律程序承载的各种资源与事实层层剥离,尽可能让所有层叠与交叉、遮蔽的内容在时空中呈现.首先,法律程序是真实事件的承载体,能够为所有相关的行动者提供行动的程式、次序和结构,通过相关人员的话语、相关物件、文本材料的时空展示,法律程序生产出认知与判断权威的依据.这也是法律程序最基本与最重要的载体性证明.其次,法律程序是法律目标、职能的承载体.通过法律程序的时空延展,法律制度的目标在相关行动者的行动中一步步得以落实并最终完成,法律制度的职能也在这种行动过程中得以践行,不论是全部践行还是部分践行.再次,法律程序是法律规则的承载体.因为法律规则的运作过程实质上就是法律规则的实施过程,一方面,法律程序的运作本身须按照法律规则（程序法）的规定进行,另方面法律程序运作过程就是将法律规则（实体法）付之实施的一项行动.没有无法律规则实施内容的程序空转,也没有无程序的实体法实施活动.最后,法律程序还是法律责任的承载体.因为所有的责任总是要寄居在某种载体上才能存在和通过该载体表现出来.法律责任也一样,它只有伴随法律程序的运作才能获取生命力.所以,研究法律程序的载体性时,就要对它的运作过程和如何运作,有什么条件和规则.承载了哪些内容和实体性事项,对程序的连贯性与断裂点,对程序的空间排列与展示等等作全面的观察与说明. 法律程序不仅能够承载上述事项.重要的是它还具有生产能力.因此,对法律程序生产性的研究,重点落在它的生产过程和生产能力方面.这最能体现出法律程序的法治意义和价值.因为法律程序的存在与运作为法律规则和真实的事件提供了寄居所和外壳,而法律规则与真实事件的输入势必产出法律结果,而且,这种结果没有统一的样式、规格与品质,这也因此使得法律程序的存在不仅必要且须满足一定的条件.正是这些条件.使得它自己能够正常地运作和满足真实事件的展示与法律规则的适用之需,使得它能够完成它所有承载的目标,同时,也使得这些存在的前提与条件在这个过程中不断地得以生产和再生产.又因为法律程序的空间延展实质上就是真实事件与法律规则的展示与碰撞,所以,法律规则、法律制度的缺陷与正当性会随着法律程序时空的延展而在与真实事件的展示与碰撞的过程中得以呈现,而这种程序运作的实践性与经验性特征.使得法律程序能够生产出对法律制度进行批判的依据.同时,在法律程序运作的内部,由于其具有知识与经验生产的能力而使原有的法律规则在实施过程中生产出它自己的变体,从而偏离原有的法律规则,即生产出新的规则或对原有规则的修正.而相关的案件事实与证据的展示与陈列,各相关人员的话语表达与凝固保存.这种时空交织也能够衍生出其他新的制度产品比如新的法律制度、新的职能等.这些产品可能是优质产品也可能是劣质产品.所以,必须对它的存在与运作条件及生产过程进行检测与监督.否则,能够驾驭和操纵法律程序的主体可能会利用这种生产能力或因为法律程序本身生产过程的故障引致社会灾难性的恶果.

基于法律程序的这种载体性与生产性特征.对法律程序的法社会研究重点应放在它的运作过程的时空性展示中,应重视情景与场域研究,如布莱克案件的社会学研究,研究方法采用定性与定量结合较为适宜,常人方法论、拟剧理论、符号论、现象学等一些微观场景的研究方法大有用武之地.当然,结构主义、功能主义、冲突论与交换理论也能够对它的研究提供很好的通道.总之,对法律程序的研究.其层级性与公众参与的价值等研究主要采用定性研究与政策分析的方法,而重点则是它的载体性与生产性特征的研究,因为这种特征将直接影响公众参与的价值.

(二)最高层级法律程序中的公众参与

在高级层次的商谈程序中,公众的参与,是以自由平等的公民身份,在自由意志原则的前提下,通过公共交往权利与政治参与权利的行使.基于商谈达成的同意和共识而构成法律共同体或政治共同体的过程.这种参与是作为法律共同体或政治共同体的成员所行使的政治参与,它的价值在于为法治国提供了一种程序正当性与合法性的依据,正如哈贝马斯所言,“程序承担了提供合法性的全部负担”,它将法治国从契约性来源的危机中拯救出来,同时,它也为宪法和法治国原则找到了依据.因为,“公民们如果决定要组成一个法律同伴的自愿联合体.并且用实证法来合法地调节他们的共同生活的话,他们必须承认哪些权利?这种立法性实践的施为性意义已经具体而微地包含着法治国的整个内容.人们在一种这样的法律共同体之自我构成的第一步上就已经承诺了实行这样一种实践所具有的含义,而权利体系和法治国原则正可以从这样一种含义中引申出来”.另外,公众参与的商谈程序也为属于道德范畴的人权和属于政治范畴的人权或权利的内在联系找到了一种新的契机.总之,这种高级程序中的公众参与为法治国的合法性危机找到了新的出路,同时也彰显出这种新型法治国的正当性内核.这一点与帕特南的研究相印证.帕特南的研究证明：公民性越强即公民越对公共事务与公共政策关心,越有公民品质与公共精神的社会或社区越是,公民的公共参与越广泛、深入,社会就越.

商谈意义上的程序首先要保护的是“过程的程序条件”.例如司法部门中进行的法律运用商谈就须用“来自法律论证商谈的那些成分作为补充.等这要求把一个法律公共领域加以建制化,要求这个法律公共领域超越现行的专家文化,具有足以使有争议之原则性判决成为公共争论之焦点的那种敏感性”.这种法律公共领域的建制化保护就是属于需要加以保护的程序条件.另外,政府行政也已经不再“把活动仅限于以规范上中立的、具有专业能力的方式来执行法律”.而是“必须借助于程序法在一个始终取向于效率视角的行政的决策过程中建立起合法化过滤器.等只要行政部门在施行公开的法规纲领时无法避免运用规范性理由,这样的行政立法步骤就应该是能够以交往的形式、依照满足法治国合法化条件的程序而进行的.等当然,参与行政的实践不能被看作法律保护的替代物,而要看作是确定那些行政决定之合法性的事先起作用的程序”.因此,“程序的法律范式促使立法者关注法律之动员的条件”.和“确保合法之法的产生条件”,而不是法律规范本身.

所以.哈贝马斯认为：“程序主义法律范式的核心：根据I.毛斯的一个表述,‘法律建制化的人权和非建制化的人权的普遍结合和互为相似度检测’,是地产生法律的关键.实现权利体系所需要的社会基础之建成等是依靠产生于市民社会和公共领域、通过程序而转化为交往权力的交往之流和舆论影响.”“在程序主义法律范式中.政治公共领域不是被设想为仅仅是议会组织的后院.而是被设想为产生冲动的边缘,它包围着政治中心：它通过培育规范性理由而影响政治体系的各个部分,但并不想占领这个系统.”总之,在哈贝马斯的视野下,程序性法律范式“通过强调市民社会和政治公共领域,这个范式有力地指出了一些参照点,在这些参考点之下,过程对于权利体系之实现获得了一种新的意义、一种以前所忽视的作用”.这些参照点包括“在哪些必要条件下.法律主体以政治公民的身份可以就他们要解决的问题是什么、这些问题将如何解决达成理解”.这里的理解实质上也是一种协商、同意的过程,是真理的意见与多数人的意志形成与统一的过程.在这样的理论预设下.这种范式的自身条件本身也是处于讨论过程中,它因此也影响每人自主地“参与对宪法之诠释的前理解视域的形成”.与此同时.人权成为一种程序,它以公共商谈的形式生产交往权力. 因此,在这种意义下的法律程序实际上具有、人权与法治国的含义.这种含义蕴藏着卢梭、福楼拜尔、穆勒、阿伦特的精神气质,也是哈贝马斯特别强调的关于法律和法治国的商谈理论的核心.这种程序是一种协调机制,是一种使合法性形成又在合法性条件下进行的将多数人的意志与真理性的寻求建立在一种自愿同意基础上的过程,是一种的立法程序.这种程序的合法性力量与依据来自于商谈.所以,这种意义下的法律程序与公众参与的关系实质是我们上文讨论的法律与政府的关系.

(三)第二层级公众参与的价值

接下来重点要讨论的是第二个层级即狭义意义上的法律程序中的公众参与.这种程序是作为狭义的法律制度的构成部分或子系统,通常它都被各国的实在法予以明确规定.这种法律程序中的公众参与主要是指公众以法律主体的形式出现,并以一种制度控制的形式进行行动,它须遵循既有的法律制度与法律程序的总体规则,利用制度或程序提供的机制和其中的弹性或灵活性达成目标.这是一种制度框架内的社会行动.这种参与的社会价值或者说价值主要表现在以下几个方面：

第一,当一种新型的诉求得到法律程序的肯认,使原来法律没有规定的但遭受侵害的正当权利得到司法救济,实际上就使一种原来没有得到统治者认肯的或被忽略的新型利益得到了表达与维护,实质上这已经是一种新的法律制定.所以.新型诉讼就不只是扩大了可诉诸法律机构的权利范围,还扩大了法律参与的范围,使得在法律内部增加了民众参与立法的机会与程序.又因为这种新型诉求就整个社会而言.是由社会上不特定的公民行使的,而任何一个类似诉求的成功,都需要经过包括作为当事人的公民等相关人员的多次沟通、协商,尤其是调解结案的,还须取得他们的自愿同意,社会中不特定的许多人因此实际参与到法律制定与分享法律解释中来.这种在法律程序内具有更广泛的公众基础的立法与法律解释,一方面使得法律权威以一种合法的形式得以扩散.另一方面增进了法律程序的价值.

第二,在回应型法阶段,由于确立了目的在法律推理中的权威和重申法律秩序中一些公认的价值,使得政治辩护或社会辩护循着法律权威这道门走了进来,法庭成为维护某些团体利益和变更某些公共政策辩护的论坛.这种求助于法律权威的公众参与与社会利益的表达,使得法律程序成为政治表达的一种便捷途径,并且又被合法形式所遮蔽.这种形式更能渐进地推进的价值.因为,关于政治权力的行使、政治治理和统治,司法原本并不直接参与,但司法机构是政治目的具体化后形成的职能机构.法律有规定的去执行,未规定的要进行解释和推理,而这些推理从目的而来,这些目的是比较高的政治要求.尤其在回应型法阶段,尽管法律没有规定.法律机构仍可以从正义或人类社会整体文明和进步的目的出发,通过诉诸于法律权威重申法律秩序中的一些公认的价值的方式,对那些被统治阶级疏忽、遗漏的应该得到保护的利益,通过司法机构职能活动进行救助.如此,社会辩护“使得公共政策的发展和实施有了一些新的支座”.由于新的处理作出以后,法律不会因此马上重新修订,但公共政策却可以及时作出回应,故它为公共政策提供了新的支柱.每次新政策的出现都是因为现实中大量新问题的出现,而原有的政策没有预见到而加以规定.这就需要作出新的规定,而法律机构的实践为新政策的制定提供了良好的依据和经验.这就是一种政治内容的补充.所以,这种法律辩护的观点,使得这些机构“不再专注于行政管理的规则性”或者说规范性,而在于“合理性这一价值”的牢固确立.在这个过程中,法律机构通过以广大民众参与的形式增加了新的法律,实现了法律辩护的目的.

第三,这种法律程序内的公众的广泛参与、社会利益的恰当表达,客观上阻止或减少了法律权威的专横武断,因为通过目的权威去救济和表达被原有法律遗漏的社会利益,实际上是在用实质正义对社会制度安排重新作出调整,使法律从形式正义向实质正义过渡.这在客观上削弱了法律的权威与专断.再说,这种利益表达与法律推理过程,因为不再是依据法律规则的规定行为,使得制度内增加了更多的沟通、协商机会.

第四,由于“法律权威被广泛授予；为数众多的各种具有特殊目的的机构都是法律责任的重要载体和法律发展的渊源”.所以,这种法律制度内的公众法律参与与行政参与基础更加广泛,这让公众对社会事务的关心、参与和对公共政策的制定与监督具有更广泛的社会基础,从而使得对公民参与公共事务的能力、责任感与兴趣的培植、创造精神的激发、公民品质与公共精神的打造找到了一条合适的途径与一个合理的机制.并且促进了各种机构间的分权与合作.这些机构间一方面因为各自接受了部分权威而实现了全社会职能机构的分权,它们各自行使自己的自由裁量权,另一方面,它们职能之间的相互依赖性又促使它们谋求各机构间的合作.如此,有助于培植全社会横向的合作网络.

第五,这种广泛的公众参与对法律机构和行政机构的能力提出了巨大的挑战.因为社会公众的广泛参与有赖于法律目的权威的确立,而目的权威的确立就会导致法律的不确定性增加和法律机构完整性的损害.这就需要法律机构和行政机构对公共利益的界定、法律秩序中公认价值的确立、公众意见的吸收等方面具有高超的认知能力、判断与辨别能力、驾驭法律概念的技巧等,当然,它也对法律机构的职业道德、品质与职业提出挑战,需要这些机构具有负责任的态度、崇高的品质与强烈的使命感.因此,这种广泛的公众参与能够促使法律机构和行政机构对自身能力的重视和提高.

总之.通过不同层级的法律程序中公众参与的形式与过程展示,其中蕴含的价值流露无遗.由于法律程序中公众参与的这种成分,结合法律程序的载体性和生产性特征,所以,使得法律程序在现代的进程中具有特别重要的意义与地位.

综上所述.基于这种法律制度内的权威扩散与公众参与所蕴含的内核和法治价值,使得其对于现代社会的管理创新具有重要的意义和不可替代的作用.由于现代社会的与法治化进程只能在法律框架内进行,因此,现代社会的管理创新也难以摆脱法律制度的约束.本文所探讨的法律机构的有限权威和其他职能机构的分权,法律程序与公众参与的关系展示则成为这种社会管理创新的有效突破口.