独立担保在我国的法律效力

摘 要：独立担保在很大程度上克服了传统担保方式的不足与缺陷,同时也存在着一定的风险.但独立担保借鉴了信用证的运作机制,即独立性原则和欺诈例外原则,在运作机制良好的情形下,其能够实现债权人、担保人和债务人的“三方共赢”.提高经济效率和尊重当事人意思自治的要求,也使得大多数国家都认可了独立担保在国际和国内经济贸易中的效力.我国对独立担保在国际和国内的法律效力均应予以承认,并加强研究和立法规范.

关 键 词：独立担保；独立性；欺诈例外；“三方共赢”；法律效力

中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1006-1428（2006）11-0061-04

独立担保是指担保人对受益人作出的保证当受益人提交符合承保书条款规定的简单索款请求或附有其他单据文件的索款请求时,即向其支付一定金额的独立承诺.在国际惯例中,独立担保包括独立保证(又称独立保函或见索即付保函)和备用信用证两种形式.独立担保吸收和借鉴了信用证的运作机制,是一种独立的担保履行之付款承诺,从而不同于传统的从属性担保.独立担保的出现被认为是“对传统担保的最严厉挑战和最重要创新”,是“对传统担保制度的彻底“颠覆”.本文拟对其在我国的法律效力作一评析.

一、独立担保出现的成因分析

(一)传统的物的担保的不足

担保主要有物的担保和人的担保两大类.物的担保包括抵押、质押和留置；人的担保即为保证.就客观效果而言,物的担保可能更为可靠,更有利于债权人债权的实现.但在国际经济贸易活动中,人的担保却是优于物的担保而使用更为广泛.出现这种似乎有悖于常理的现象的主要原因在于,在涉外担保的情形下,物的担保面临着(1)跨国诉讼的不便；(2)担保物跨国登记的不便；(3)担保物价值可能减损；(4)如果抵押人在抵押期间有不当的行为,债权人也是很难体察；(5)传统的担保物权具有从属性,其效力决定于其所担保的债权.主债权无效,担保债权不可能发生效力；在担保物权实现之时,所担保的债权也必须存在.所以,债权人(抵押权人)的风险是很大的.

(二)传统的人的担保的不足

鉴于物的担保存在着上述缺陷,故而在国际经济贸易中通常采用人的担保,或是物的担保的同时加上人的担保,以更加方便和可靠地保障债权人的债权.担保人可以是自然人,但更多的是公司、企业、银行、保险公司或是政府等.在国际经济贸易活动中,更多的又是由实力雄厚信誉较佳的银行、保险公司或担保公司来作为担保人.然而,由于传统保证存在一些不足,致使其在国际经济贸易中的价值大打折扣.

首先,从属性和补充性特点对债权人的权益之保障极为不利.一般认为,在传统的保证中,保证合同相对于主合同而言是从合同.保证债务的发生是以主债务的存在为前提,保证的责任范围取决于主债务,不得超过主债务.保证债务随着主债务的消灭而消灭.在这样一个保证合同中,只有当主债务人不履行其债务时保证人才承担第二性的代替履行的责任.这就导致保证人往往以各种抗辩权对抗债权人,如检索抗辩、时效抗辩等,使债权人的要求得不到满足,或不得不进入复杂的诉讼程序,耗时耗资,合法权益得不到很好的保护.

其次,当保证人为银行时,其收费不多,希望的是操作简单易行,责任明确,却不希望卷入到基础合同可能产生的种种利害冲突和法律纠纷之中.“只要提出索赔,检测定提交了正确的单据,保证人将严格偿付索赔并借记被保证人/承包商的账户”.

所以,在第二次世界大战之后,为了克服传统的人的担保之不足,发展了一种新型的人的担保方式,即独立担保.

(三)担保方式的创新――独立担保

在国际经济贸易活动的谈判中,债权人为了避免以后发生纠纷时的复杂程序和种种抗辩事由导致的权益得不到保障,往往会要求债务人提供以下担保形式：担保人向债权人承担的保证责任是独立于基础交易的,一旦债权人认为债务人违约而按照担保文件约定的要求向担保人提出付款请求时,担保人即应付款,而不得主张依基础交易合同产生的抗辩,更不能主张检索抗辩权,这就是独立担保.在实践中担保人多为银行或保险公司,独立担保的具体表现形式在美国为备用信用证,大陆法系中则多为独立保函.

二、独立担保的利弊分析

独立担保在很大程度上克服了传统担保方式的不足与缺陷,同时也存在较大的风险.总体上看,独立担保对债权人确实非常有利,而对债务人却相对较为苛刻和不利.为此,西方市场经济较为发达和法律制度较为完善的国家均对其争议良久,赞成和反对者均有.

(一)肯定说

肯定者认为,独立担保的优点是很多的.

首先,对债权人的权益之保障极为有利.因为传统的保证具有从属性和补充性,即主债务人承担第一性的付款责任,担保人承担第二性的付款责任,付款的依据是债务人不履行基础合同的“事实”.从而导致担保人往往以各种抗辩权对抗债权人,使债权人的要求得不到满足,或不得不进行复杂的诉讼程序,耗时耗资.而在独立担保中只要受益人(债权人)提交符合要求的相应文件请求付款,担保人就应当履行付款义务,不再享有根据基础合同产生的抗辩权.“随着世界经济全球化和经济交往电子化及信息时代的到来,国际经济交往当事人各方都不仅要求交易的达成和履行应谨慎而迅速,对违约的救济也注重讲究时间效率.”因此,发展独立担保这种新型担保形式,既有利于债权人的保护,也符合经济发展的潮流.

其次,国际贸易实务中担保人一般为银行,担保银行在开展担保业务时希望的是操作简单易行,责任明确,而不希望卷入到基础合同可能产生的种种利害冲突和法律纠纷之中.“担保人要求适用商业信用证的做法,即银行只审查单据,不审查货物的质量.这种主张是完全合理的.银行没有充当法官审查合同履行的能力、时间和任务”.

最后,对债务人来说也是有利可图的.在国际经济贸易中,债务人也可以采取向债权人提供一笔保证金或以有价证券质押作为担保方式.但这对债务人来说等于冻结了他的或有价证券,对其资金周转是十分不利的,独立担保则可以避免这一弊端.

(二)否定说

否定者的理由主要有：一是过去的法学理论一般认为,“无从属性者,即无保证可言”.把担保独立于被担保的合同是否歪曲担保的性质其次是认为独立担保对担保人的责任过于严厉,损害了担保人的权利.而最主要的否定观点是,独立担保容易导致欺诈和滥用权利.

笔者认为,独立担保作为经济贸易发展之产物,有其合理的必然性.首先,我们不必拘泥于传统的理论,否则就无法创新和与时俱进.在独立担保出现以前,连带责任保证和最高额抵押就对担保的从属性进行了突破.连带责任保证中保证人丧失其先诉抗辩权,从该点来看,连带责任与一般责任保证相比有一定程度上的独立性.而最高额抵押担保则在成立上、存续上、消灭上都不具有从属性.“最高额抵押的设定先于所担保债权的发生.在决算前,某一债权的消灭并不导致最高额抵押的消灭.某一债权的转让,抵押权也不随之转移.与普通抵押的从属性有别,最高额抵押具有典型的相对独立性.”

其次,认为对担保人责任过于严厉之说是没有说服力的.在契约自由的市场经济中,只要担保人清楚独立保函条款之严厉而自愿出具,不宜认为是损害了担保人的权利,国家也不宜干预.在追求效率的同时,独立担保也没有抛弃法律所追求的公平.欺诈例外原则作为救济方式,就是一种矫正的公平.在运作机制良好的情形下,独立担保实现了“三方共赢”.

第三,任何制度都不可能是完美无暇的,信用证中也存在受益人欺诈与滥用权利的可能,但并没有使人们对这一“国际贸易的生命线”加以否定.独立担保存在的问题可以进一步研究探讨并加以完善,但不能因此“因噎废食”即轻易否定之.

三、各国对独立担保的态度

(一)大陆法系

有学者认为,早在19世纪,德国学理已经创造并适用独立担保,所依据的是《德国民法典》关于承揽合同的第621、675条以及法典授予当事人的广大的意思自主.但据笔者查阅,《德国民法典》第621条是关于雇佣合同的一般终止期间的规定,第675条是关于委任的有偿处理事务的规定,关于承揽合同的条文是规定在第631条至第651条,并没有涉及到独立担保.再则,独立担保的产生及其发展,有人称之为独立担保运动,该运动始于何时并无准确记载,通说认为是始于二十世纪六、七十年代,而不是早在19世纪.

在学理上,大陆法系曾经讨论过是否能承认一种不同的、独立的担保一般意见认为,鉴于这些国家的法律制度承认当事人意思自主,应该允许采用以不同的法律制度为依据的国际实践所创造的义务承担.私法上当事人意思自治的要求,经济上也需要一种比传统保证更有效益的担保,使得大陆法系的一些国家在判例或是立法上认可并发展了独立担保,如瑞士、荷兰、德国、法国等国家.捷克斯洛伐克1968年的《对外贸易法典》对独立担保也作出了明文规定,其第672条规定,凡在银行担保中规定,担保银行应接受受益人提出的索款要求立即付款者,银行不得以委托人能主张的抗辩对抗受益人.这实际上就是承认凭要求即付担保的有效性.澳门地区《商法典》所规定的独立性则更为简明：“如果担保人对受益人之义务符合下列情况,则担保具独立性：(1)不取决于基础法律行为之存在或有效性,亦不取决于其他合同；(2)不取决于担保合同无记载之条款,亦不取决于将来不确定之行为或事实,但出示文件或在担保人之正常业务中所包括之其他类似行为或事实除外.”

(二)英美法系

英美法系法律采用独立担保没有多大困难.第一,他们早已使用所谓“赔偿合同”；第二,更广泛地承认在以合同设定的关系上当事人意思的作用.1978年的英国判例把独立担保与跟单信用证作比较,当时美国还没有开展备用信用证的使用.Denning法官在判决中说这种履约担保几乎是见票即付本票.在美国,由于1879年联邦法律禁止美国银行签发担保,权威性的观点是银行签发担保是越权行为.为了克服这一困难,二战后美国银行在国内和国际交易中都广泛使用备用信用证作为人的担保.在备用信用证下,银行对受益人承担第一位的、独立的责任.当受益人提示规定的单证时,银行就要进行支付或承兑汇票.因此在美国,备用信用证实际上就是独立保证的替代品,由《跟单信用证统一惯例》和《美国统一商法典》来调整.

(三)国际惯例与国际公约

1．关于备用信用证的国际惯例.国际商会《跟单信用证统一惯例》(简称UCP)的制定是立足于跟单信用证,但在1983年修订时列入了备用信用证,增强了备用信用证的独立性和单据性特征,它还为审查单据和通知拒付提供了标准.但很久以来实践中的许多情况表明,UCP对备用信用证不适用也不能完全适用,这一点也为UCP500第1条所承认,它规定“只在适用范围内”予以适用.基于此,国际商会在1998年又制定了专为调整备用信用证的规则,即《国际备用信用证惯例》(简称ISP98).ISP98对备用信用证的操作做了较为详尽的规定,补充了UCP500的不足.

2．关于独立保函的国际惯例.在银行界的推动下,国际商会于1992年制定通过了《见索即付保函统一规则》简称URDG,第458号出版物),随后还出版了与之相配套的《见索即付保函统一规则指南》(第510号出版物).该规则确立了独立保证制度,对于提高担保的效率和保护受益人的权利具有促进作用,当然见索即付保函难以避免和解决受益人滥用请求权问题,使担保人风险较大.在理论和实务上,担保独立于基础交易也并不是绝对的.大多数法律制度下都承认被证实的受益人的欺诈将使受益人丧失要求付款的权利.URDG导言倒数第二段明确规定：“规则不影响国内法中关于欺诈和明显的权利滥用的原则和规则.”也就是说,如果存在被证实的受益人欺诈的情形,独立担保的独立性就被否定了.

3．关于独立担保的国际公约.目前有由联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)起草,1995年12月联合国大会50／48号决议通过的、于2000年1月1日起生效的《联合国独立保证与备用信用证公约》,该《公约》适用于国际性的独立保证和备用信用证,其最终的形成揉合了各不同法系国家、各利益团体的不同观点,对在全世界范围内建立和推广一个普遍接受的独立担保统一规则具有极大的意义.

四、独立担保在我国的法律效力

在我国既有国际贸易中的独立担保业务,如备用信用证和见索即付保函；也存在国内经济贸易中的独立担保业务,笔者在实务中接触较多的是银行出具的见索即付保函.那么独立担保在我国的法律效力又是怎样呢

最高人民法院在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司写作技巧进口合同纠纷”一案中认为,海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致写作技巧进口协议书无效而失去担保责任”的约定,但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式,因此该约定无效,对此应当按照《担保法》第五条第一款的规定,认定该担保合同因主合同无效而无效.由此可以看出,最高人民法院的态度是区分国际和国内,认为国际间是当事人自治领域,所以承认国际贸易中独立担保的法律效力；而对国内企业、银行之间的独立担保则采取否定态度,不承认当事人约定的法律效力,目的是防止欺诈和滥用权利.

但是,笔者认为对独立担保采取内外有别的做法是不适当的.主要理由有：

1．无论是国际或国内经济贸易中的独立担保,都属于当事人意思自治.提高经济效率和尊重当事人意思自治的要求,使得大多数国家和国际社会都认可了独立担保在国际和国内经济贸易中的效力,并制定了一些相关的国内法律、国际公约和国际惯例.RoyGoode教授就曾经指出,“尽管见索即付保函主要是在国际贸易中签发的,但URDG的适用范围并不限于国际交易中的担保,它有时也可适用于为国内交易出具的担保,只要担保中表明遵循URDG即可.”这表明,独立担保在国际和国内贸易的实践中都是存在的.如果当事人无法接受独立担保,其可以选择传统的从属性担保方式.

2．无论是国际或国内经济贸易中的独立担保,都存在一定的欺诈或滥用权利等风险.但独立担保是借鉴了信用证的运作机制,即独立性原则和欺诈例外原则,在运作机制良好的情形下,独立担保能够实现债权人、担保人和债务人的“三方共赢”.

3．在我国目前没有关于独立担保的专门立法,但一般认为并不限制独立担保,学理和实务上普遍认为的法律依据是《担保法》第五条的规定,“担保合同是主合同的从合同.主合同无效,担保合同无效.担保合同另有约定的,按照约定.”该条文后半部分的规定实际上是承认合同当事人可以通过合同约定改变保证合同的从属性而使之成为独立保证.而且我国也承认在没有明文规定的情况下国际惯例的效力.另根据《境内机构对外担保管理办法》第二条和《境内机构对外担保管理办法实施细则》第七条之规定,我国对外担保的形式包括备用信用证和保函等.

最后要指出的是,我国对独立担保在国内经济活动中的效力还存在司法不统一的问题.我国不是判例法系国家,最高法院也没有对国内独立担保效力问题作出司法解释,其判例对下级法院并无当然的约束力,各地法院在许多涉及独立担保合同案件中对其效力的判定结果也并非一致,有的地方实际上也承认了独立担保在国内的有效性.