新刑事诉讼法证据规则评析

[作者简介]廖勇,西南科技大学法学院、应用技术学院副教授.吴卫军,电子科技大学法律系教授,法学博士.

摘 要：刑事诉讼中的证据裁判原则要求认定案件事实必须依据证据,证据应具有证据能力且需依据法定程序进行审查判断,运用证据证明案件事实要达到法定的证明标准.依证据裁判原则的基本要求进行审视,我国新刑事诉讼法在证据制度的规定上有了长足的进步,但仍存在不少问题与缺憾,主要表现为立法条文过于粗疏、操作难问题依旧突出、诸多内容遗漏等,这些有待进一步充实入法.

关 键 词：证据裁判原则证据能力证据制度证据规则

中图分类号：DF713文献标识码：A文章编号：1673-8330（2013）05-0124-06

“法庭裁判的艺术只不过是运用证据的艺术罢了”,①证据制度在刑事诉讼程序中居于核心与基础地位已成为学界的共识.作为证据规定“帝王条款”②的证据裁判原则在证据制度中又处于支配地位,其规定及实现程度成为检验与评价一国刑事诉讼法典完备与否的重要标尺.本文拟从证据裁判原则的内涵与要求出发,对新刑事诉讼法关于证据制度的相关规定进行评析,以求教于同仁.

一、证据裁判原则的立法概况与基本内容

证据裁判原则,又称证据裁判主义,就其基本内涵而言,是指诉讼中认定案件事实必须以证据为依据.从历史发展的角度讲,证据裁判是否定神判的产物,是随着近写作技巧性主义的兴起而形成的一项证据法原则.③当前,世界许多国家刑事诉讼立法均在不同程度上对该原则有所规定,如《法国刑事诉讼法典》第427条规定：“除法律另有规定外,犯罪得以任何证据形式认定,并且法官得依其内心确信作出判决.法官只能以在审理过程中向其提出的、并经对席辩论的证据为其作出裁判决定的依据”；《德国刑事诉讼法典》第244条第2款规定：“为了调查事实真相,法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上”；《日本刑事诉讼法典》第317条规定：“认定事实,应当依据证据”.据学者考察,在英美法系国家,不但法律上没有证据裁判原则的直接规定,甚至英语中也没有“证据裁判原则”这样一个成型的词组,尽管如此,这并不意味着对该原则的否认,而是认为证据裁判原则是不言自明的.④

在我国此前的三大诉讼法典中,并没有对证据裁判原则的直接规定,但相关司法解释对此已有所体现.如2002年4月1日起生效的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第53条即规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判.”同年10月1日起施行的最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第53条也有类似的规定.在刑事诉讼中,1996年修订的《刑事诉讼法》第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供.只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚.”有论者据此认为,我国刑事诉讼也是认可证据裁判原则的.⑤事实上,刑事诉讼中首次明确出现“证据裁判原则”字样的规范性文件是2007年3月9日最高人民法院、最高人民检察院、、司法部联合发布的《关于进一步严格依法办案确保死刑案件质量的意见》,该意见第2条第2款明确提出“坚持证据裁判原则,重证据、不轻信口供”.2010年7月1日起生效的《关于死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第2条又明确规定,“认定案件事实,必须以证据为根据.”有论者指出,这些司法解释“表明中国刑事诉讼证据裁判原则的正式确立”.⑥本次刑事诉讼法修改后,无论是在第一章“总则”,还是第五章“证据”中,都没有直接出现“证据裁判原则”或“证据裁判主义”的字样,这是否意味着本次修法相比于前述司法解释是一种倒退?是否意味着我国修改后的刑事诉讼法并不认可证据裁判原则呢?要妥当回答这些问题,就必须对证据裁判的主要内容与基本要求有明晰的认知.

尽管学界对证据裁判原则的主要内容理解不一,对证据裁判原则涉及的基本范畴如“证据”、“裁判”、“事实”等的认知存在不同观点与主张,但学者们普遍认同证据裁判原则至少应当包含以下要求：

一是认定案件事实必须依据证据,没有证据不得确认被告人有罪.刑事争议的解决以查清案件事实为前提,而案件事实的认定必须以证据为基础,没有证据不能认定案件事实,自然也不能判决被告人有罪.笔者认为,证据裁判原则蕴涵的基本价值取向在于奠定了证据在刑事诉讼中的核心与基础地位,具有弥补自由心证之天然缺陷的重要功能.⑦正是在这个意义上,我国台湾地区学者蔡墩铭认为：“近代刑事诉讼法所采之自由心证主义与证据裁判主义,不失为事实认定之二基本原则,且由于此二项原则之密切配合,使事实发现与人权保障皆成为可能.”

二是认定案件的证据应当具有证据能力,符合客观性、关联性与合法性的要求.证据能力又称证据的可容许性或证据的法律资格,一般是指那些允许证据出现在法庭上的资格和条件.⑨“证据能力是贯彻证据裁判原则需要解决的首要问题”,⑩证据能力欠缺的证据不能用于案件事实之认定.我国证据法学界一般用客观性、关联性与合法性描述证据的特征,同时也用以指涉证据作为定案依据应具备的条件.证据裁判原则之运用必须以存在适格之证据为条件,缺乏证据能力的证据与没有证据一样,都不能认定被告人有罪并作出裁判.

三是认定案件事实的证据应当依据法定程序进行审查判断.诉讼程序是司法权的基本构成要素,也是其存在与运行的制度空间.证据是否具备证据能力,证据对案件事实的证明力有多大,必须依托法定的诉讼程序加以审查判断.刑事诉讼法规范了取证、举证、质证、认证的主体、方式、方法、步骤、时限、顺序等问题,无论是从查清案件事实的角度看,还是着眼于人权保障的需要,证据裁判原则都应以刑事诉讼法定程序为生存土壤与活动边界.没有法定程序,就没有证据之审查判断,自然也就不存在证据裁判原则之适用.

四是认定案件事实的证据应当达到法定的证明标准.刑事诉讼证明标准一般是指刑事诉讼中认定犯罪嫌疑人、被告人有罪所要达到的要求与程度.依据证据认定案件事实是一个循序渐进、去伪存真的过程,从保障人权的价值取向与无罪推定原则的基本要求看,负有举证责任的一方举证无法达到法定的证明标准与没有证据证明案件事实产生相同的法律后果.因此,从裁判者的角度看,证据裁判原则自然要求“对全部可采纳证据的综合审查判断所认定的事实需达到法定的证明标准”.二、证据裁判原则在新刑事诉讼法中的具体实现

如前已述,新刑事诉讼法并未直接规定证据裁判原则,但以前述证据裁判原则的主要内容为检视标准,笔者认为,证据裁判原则的理想在新刑事诉讼法中初步得到实现,具体表现在以下几个方面：

一是证据裁判原则要求的证据制度体系初步形成.证据裁判原则是一个抽象的行为准则,并不具备实际操作性,其所要求的依据证据定案问题、证据能力问题、证明程序问题、证明标准问题以及与之相联系的其他一系列事宜都需要完善的制度体系加以保障.没有证据制度的具体展开与运作,证据裁判原则不过是缺乏生命的空洞摆设；相反,有了完善的证据制度体系,即便立法没有明文规定,证据裁判原则也是其应有之义.

本次刑事诉讼法修改后,从数量上看,“证据”一章从原来的8个条文增至16个条文,增幅达100%；不仅如此,在侦查、起诉、审判各章中,也修改、增加了大量涉及证据审查判断的内容,据初步统计,这些条文至少有20多条.从内容上看,本次修法在保留1996年刑事诉讼法基本框架的前提下,修改了证据的定义、增加了证据的种类、明确了举证责任的分配、细化了有罪认定的证明标准、健全了非法证据排除规则的内容、完善了证人保障与出庭规则,同时对侦查、起诉、审判程序中涉及取证、举证、质证、认证的内容也进行了充实与完善,体现了立法机关对证据制度与证据运用的重视程度不断提高.其中,值得特别关注的是第53条对“证据确实、充分”的细化规定,该条三款内容“定罪量刑的事实都有证据证明”、“据以定案的证据均经法定程序查证属实”、“综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑”已经囊括了前述证据裁判原则的主要内容与基本要求,在某种程度上可以说是对证据裁判原则的直接确认.也正是在这个意义上,有学者在评述《刑事诉讼法修正案（草案）》中这一条款时,直接指出这是对证据裁判原则的明确规定.

可以说,本次修法尽管还存在种种缺陷与不足,但我国刑事证据的制度体系已初步形成,证据裁判原则在我国刑事诉讼中的适用有了基本的依托与保障.

二是以非法证据排除规则为中心的证据能力制度渐趋完备.证据裁判原则要求据以定案的证据具备证据能力,这是各国刑事诉讼立法的基本要求.在英美法中,证据能力主要用证据的可采性理论加以处理,法律一般仅消极地就无证据能力或证据能力受限的情形加以规定；在大陆法中,证据能力主要包括两方面的限制：一是证据材料不被法律禁止；二是证据应当经过法定的调查程序.由此可见,在刑事诉讼中,各国一般主要是通过排除规则来解决证据能力问题,而在所有的排除规则中,非法证据排除规则无疑处于核心地位.

长期以来,我国刑事证据制度过于重视证明力规则而对证据能力问题关注不多.本次刑事诉讼法修改在解决证据能力问题上着墨颇多,其中尤以对非法证据排除规则的规定最为突出.审视新《刑事诉讼法》第54条至第58条之规定不难看出,立法主要从排除的主体、排除的对象、排除的程序三个方面对非法证据排除规则进行了规定.关于排除的主体,立法定位为司法机关及其工作人员,其中检察机关、审判机关及其工作人员是主要的排除主体；关于排除的对象,立法采取广义的理解,将非法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述,证人证言,被害人陈述以及物证、书证均列入排除的范围；关于排除的程序,立法规定了主动排除与依申请排除两种方式,重点对庭审程序中依申请排除的情形进行了规定,包含了申请的主体、申请时的条件、检察机关的举证责任、法庭的认证规则等内容.尽管从内容上看,以上关于非法证据排除规则的规定主要是对2010年“两个证据规定”（即《关于死刑案件审查判断证据若干问题的规定》与《关于刑事案件排除非法证据若干问题的规定》）重要条款的沿用,并无创新或突破,但相比于1996年刑事诉讼法对非法证据排除问题“宣言式”的规定而言,以上内容在立法中的正式确认无疑具有极其重要的积极价值与现实意义.可以预期,这些规定不仅会引发实务界对长期以来所忽视的证据能力问题的重视,而且必将带来我国刑事证据制度革命性的创新与发展.

除了非法证据排除规则外,新刑事诉讼法的诸多修改都涉及证据能力问题.比如,立法对证据种类的增加使辨认笔录、侦查实验笔录与电子证据具备了法定的证据形式,能够作为定案的依据使用；立法对行政机关在行政程序中收集的证据的确认,赋予了这些证据以刑事证据能力.因此,新刑事诉讼法对证据能力问题的重视体现了证据裁判原则的基本要求.

三是以证人出庭作证制度为基础的证据审查判断程序日渐完善.证据裁判原则要求证据只有经过审查判断才能作为定案的依据,未经法定程序核实的证据不能作为定案的依据.从这个意义上说,审查判断程序也是证据能力的组成部分.我国台湾地区学者林钰雄认为,“法定的证据调查程序是使证据获得证据能力的积极条件,也是终局条件”.从理论上分析,证据的审查判断贯穿于侦查、起诉、审判各阶段,但审判阶段特别是庭审环节的审查判断无疑居于核心地位.在法庭审判中,“其公正的程序要求给每一方一次遭遇机会；此遭遇机会是指在得到法庭注意的适当场合内遭遇的机会,以及在适当场合内为了对包括反驳证据、交叉讯问在内的有争议的裁判事实予以会谈的遭遇机会；其中这种会谈通常是对抗与争论（以书面形式、口头形式或兼而有之）.公正审理的关键在于提供一种机会,即使用这些合适的矛（反驳证据、交叉盘问及争论）去对付引起法庭注意的不利材料的机会”.

从实践运作看,法庭审查判断证据涉及的事项很多,但直接言词原则之贯彻以及与此密切相关的证人出庭作证问题成为本次刑事诉讼法修改时必须直面的重要问题.我国1996年刑事诉讼法对庭审方式作出了重大修改,力图通过庭审的对抗式改造强化控辩双方的作用,发挥法庭在核实证据、认定事实与适用法律方面的决定性作用.然而,实践中证人普遍不出庭,书面审成为常态,直接言词原则难以有效贯彻.学界公认,刑事诉讼中证人不出庭已成为制约我国对抗式庭审方式改革的“瓶颈”.就此,学者们在实证调研的基础上积极建言献策,众多观点的核心在于建立和完善保障证人出庭作证的制度体系.本次刑事诉讼法修改充分回应了实践需要,在完善证人保护制度、证人财政保障制度的基础上,重点对证人出庭作证问题进行了规范.根据新《刑事诉讼法》第187条之规定,证人在符合三个条件时必须出庭作证：一是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼写作技巧人对证人证言有异议；二是该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；三是人民法院认为证人有出庭必要的.与此同时,第188条还赋予法院强制证人出庭的权力,规定了证人不出庭或出庭后拒绝作证的法律责任.这些规定一方面对相关司法解释的内容进行了有针对性的吸收,另一方面也采纳了学者们提出的改革建议,必将有力地推动我国刑事庭审程序的对抗式改造,促进我国刑事诉讼的化、科学化进程.除此之外,新刑事诉讼法还对鉴定人出庭问题、出庭问题等进行了规定,对庭审中控辩审各方的质证行为方式等进行了完善,这些内容对于完善法庭证据审查判断程序,保障证据裁判原则的有效适用都具有重要的积极价值.

三、证据裁判原则视野中新刑事诉讼法之缺失

尽管新刑事诉讼法在彰显、实现证据裁判原则方面作出了重大努力与突破,但证据裁判原则的理想并未完全实现.从应然层面着眼,新刑事诉讼法在以下两个方面仍存在不足和缺失,有待未来立法的进一步修订,或通过司法解释加以补正.

第一,从已有的立法规定看,条文过于粗疏,操作难问题依旧突出.“证据裁判主义的实质是一种程序控制”,这种控制主要通过对证据之收集与审查判断得以实现,这就要求规范证据运用活动的立法条文应详细、具体,具有可操作性.但长期以来,秉承“宜粗不宜细”的立法传统,我国刑事诉讼法在诸多问题上过于简洁明了,由此导致实践中操作性不强问题突出.本次刑事诉讼法修改后,有关证据制度的立法条文依旧存在这方面的问题.

以立法规定最为详细的非法证据排除规则为例.在排除对象上,新刑事诉讼法规定了非法获取的犯罪嫌疑人与被告人供述、证人证言、被害人陈述、物证、书证应当排除.然而,该法规定的证据形式一共有8种,除了已列出的5种外,还有3种（鉴定意见,勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录,视听资料、电子数据）尚未纳入其中,这是否意味着此3种证据不存在排除的问题,即便其是非法取得的,仍具有证据能力并可作为定案的依据?从法典条文的严格字面解释看,答案是肯定的；但从证据法学原理与司法实践需要出发,答案无疑又是否定的.这种立法条文的明显疏失不可避免地会引发司法实践中的操作困惑.

再比如,同样是人证的排除,新《刑事诉讼法》第54条规定,犯罪嫌疑人、被告人供述被排除的前提是“采用刑讯逼供等非法方法”收集,证人证言、被害人陈述被排除的前提是“采用暴力、威胁等非法方法”收集,“刑讯逼供”与“暴力、威胁”之间有无区别?两者之后的“等”字如何理解?该条规定与第50条规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”之间是否存在矛盾,两者之间是什么关系?这些问题都有待进一步明确化.事实上,这些内容直接来源于2010年的“两个证据规定”,在“两个证据规定”颁行后不久,就有不少学者提出了上述疑问,但遗憾的是本次刑事诉讼法修改只是搬抄了相关条文,并未能从根本上解决这些问题.

此外,立法关于非法物证、书证排除之规定也存在诸多问题.新《刑事诉讼法》第54条规定,非法获取的物证、书证只有在满足三个条件的情况下才会被排除：一是收集方式不符合法定程序；二是可能严重影响司法公正；三是瑕疵不能予以补正或者作出合理解释.该条规定不仅内容比较含糊,而且事实上为非法物证、书证之排除设计了极高的门槛.依据该条规定,实践中几乎不可能存在被排除的物证、书证,立法设立排除规则的目的完全无法实现.

第二,从应有的制度体系看,诸多内容遗漏,有待进一步充实入法.完善的证据制度与健全的证据规则体系是证据裁判原则得以实现的基本保证.以此为标准,新刑事诉讼法尽管通过大幅度增加条文、修改内容完成了证据制度体系的初步成型,但毋庸置疑,其尚存在巨大的充实空间.

首先,证据法基本原则的入法问题.证据法基本原则,是“指贯穿于整个证据立法,对各项证据法律制度和全部证据法律规范起统帅作用,为证据法律关系主体进行证据调查收集、审查和运用等活动所必须遵循的基本原则”.在整个证据法体系中,证据法基本原则起着统领与核心作用.作为大陆法系模式的成文法国家,长期以来我国刑事立法与司法有着重视基本原则的传统,这从刑事诉讼法总则中有关基本原则的规定达10多条可以得到佐证.然而,1996年刑事诉讼法在总则中没有规定证据法的基本原则,本次立法对此也未涉及.尽管学者们可以从立法的具体制度设计与程序规定中总结、提炼出我国刑事证据法的基本原则,但基于基本原则自身所具有的导向功能与指导价值,立法的明确规定显然有助于培育证据理念,有助于克服成文法固有之局限与指导司法实践有序展开.至于刑事诉讼法中到底应设定哪些证据法的基本原则,是一个见仁见智的问题,但笔者认为,自由心证原则与证据裁判原则是首先应考虑加以规定的.

其次,证明对象、举证责任及证明标准的问题.证明对象又称待证事实,是指诉讼活动中需要运用证据加以证明的事实情况.证明对象的具体化有助于确定证明方向,明确举证责任,细化证明标准.一般认为,刑事诉讼中的证明对象主要包括实体法事实与程序法事实,此外,免证事实也属于证明对象需要考虑的问题.不同的证明对象有着不同的举证责任分配机制,同时对应着不同的证明标准.学界大都认同,程序法事实除法律另有规定外（如非法证据排除规则中对取证方法合法性的证明由检察机关承担举证责任）,实行“谁主张、谁举证”,而且程序法事实的证明标准应当低于实体法事实.修改后的《刑事诉讼法》第49条和第53条对实体法事实（有罪认定）的举证主体、证明标准作出了明确规定,但对程序法事实的证明主体、证明标准则没有涉及.笔者认为,为了更好地规范刑事证明活动,未来应通过修法或司法解释的方式对程序法事实的举证责任与证明标准加以明确.除此之外,新刑事诉讼法也没有规定免证事实问题,鉴于最高人民法院颁行的《关于民事诉讼证据的若干规定》与《关于行政诉讼证据若干问题的规定》分别对民事诉讼、行政诉讼中的免证事实作出了明确规定,建议在参考借鉴的基础上在未来新刑事诉讼法的司法解释中对刑事诉讼的免证事实加以规定.

再次,证据规则的体系问题.证据规则是证据制度的具体化,也是证据裁判原则的神经末梢,完善、健全的证据规则体系是证据立法走向成熟的标志.从学界的总结看,两大法系证据立法与司法实践经过上百年的发展,衍生出相关性规则、非法证据排除规则、传闻证据排除规则、意见证据规则、品格证据规则、最佳证据规则、特权规则等一系列规则.从严格意义上审视,修改后的新刑事诉讼法只对非法证据规则作出了较为详细的规定,对其他证据规则甚少涉及.一些已在司法解释中被明确的内容,如《关于死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第12条确立的意见证据规则（该条第2款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不能作为证据使用,但根据一般生活经验判断符合事实的除外.”）也没有被吸收进本次立法.还有一些学术界多次呼吁、司法实践有着迫切需要的内容,如特权规则,尽管在新《刑事诉讼法》第188条中有所涉及,但事实上,无论是从立法条文的含义,还是从适用范围上看,该条规定与真正意义上的特权规则相比完全是失之毫厘、谬以千里.因此,新刑事诉讼法在构建完善的证据规则体系问题上还有很长的路要走.

美国大法官卡多佐曾经说过,“如果根本不知道道路会导向何方,我们就不可能智慧地选择路径”.以证据裁判原则的理想来审视我国新刑事诉讼法关于证据制度的立法现实,笔者的初步结论是：我国新刑事诉讼法在证据制度的规定上有了长足的进步,但仍存在不少问题与缺憾；只有直面这些问题与缺憾,我国证据制度才能逐步走向成熟和科学化.