关于批评奇虎和腾讯公司通报行为之行政法

摘 要国家关于《批评北京奇虎和深圳市腾讯公司的通报》实质上属于责令改正的行政命令,不是行政处罚.责令改正包含对相对人违法行为的否定性评价；责令改正必要时应以公众公开的方式做出；责令改正与行政处罚无须同时作出；行政机关决定责令改正具体措施的自由裁量.

关 键 词通报批评法律属性责令改正行政处罚

作者简介：吴海岸,华南师范大学增城学院法律系教师,研究方向：宪法、行政法.

中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)05-065-02

2010年底,北京奇虎科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司在互联网业务中产生纠纷,该纠纷被被称为是中国互联网业界的一场“世纪大战”.该年11月21日,国家网站上登出了电管函[2010]536号《关于批评北京奇虎科技有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司的通报》.当天晚上,北京奇虎与深圳腾讯分别各自的网站上登出道歉信,停止公司间的相互舆论攻击,并全面兼容双方软件.“3Q大战”在国家（以下简称）的通报干预下落下帷幕,也有学者对的通报行为提出质疑.从行政法的角度分析的通报行为,对充分发挥行政监管作用、规范行政权力,进一步完善法治建设无疑具有重要的理论及实践意义.

一、通报批评不是行政处罚种类之一

如何理解确定该通报批评的法律属性?我国学者曾对通报批评是否属于行政处罚展开争论.大部分学者认为通报批评实际上属于行政处罚,它与其他处罚形式构成了我国行政处罚的完整体系.通报批评与警告一样都是影响被处罚人声誉的处罚形式,是与《行政处罚法》第8条规定的警告并列的一种申诫罚P.

笔者认为直接将通报批评作为一种与警告并列的行政处罚种类并不妥当,应当根据通报批评的内容以及法律的具体规定判断其法律性质.综合分析该通报内容及目的,笔者认为的通报行为实质上属于责令改正的行政命令,不是行政处罚.

首先,根据《行政处罚法》第8条的规定,行政处罚种类包括警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照；行政拘留；以及“法律、行政法规规定的其他行政处罚”.这种规定方式表明,通报批评如果作为一种行政处罚,只有法律、行政法规两种规范性文件才可以设定.但是从相关的法律、行政法规并没有发现设定对不正当竞争行为“通报批评”的行政处罚权限.

其次,通报行为不符合行政处罚的程序要求.根据《行政处罚法》的规定,行政处罚的作出除特殊情况外需要遵循立案、调查、取证、决定、告知等严格的法定程序.而的通报行为并没有以《行政处罚决定书》的方式作出,也没有遵循行政处罚的程序要求.该行为不是行政处罚.

再次,综合分析通报内容及目的,并非违法设定实施新的行政处罚.从的通报内容看,既对两间公司做出批评,又提出具体的要求：责令停止互相攻击,兼容软件；五个工作日内向社会道歉；责令吸取教训,学习法律,强化道德建设.从提出的具体要求来看,只是要求腾讯和奇虎作为（包括道歉及软件兼容）和不作为（停止互相攻击）,并没有形成或处分对腾讯或奇虎的权利和义务,因此不属于具有制裁性的行政处罚行为,而是要求相对人恢复合法状态.至于的“通报”及“批评”行为,笔者认为是基于腾讯与奇虎公司违法行为及造成的危害后果的特殊性所采取的必要措施,目的在于要求相对人改正违法行为,消除危害后果,不是对当事人的制裁手段.因此,该通报行为不是行政处罚行为,而是责令改正之行政命令.

二、通报行为为责令改正的行政命令

责令改正,是行政主体责令违法行为人停止和纠正违法行为,以恢复原状,维持法定的秩序或者状态而采取的一种行政管理措施.改正违法行为,包括如下内容：首先是停止违法行为,并积极主动地协助行政处罚实施机关调查取证；其次是消除违法行为所造成的不良后果,以恢复违法行为实施之前的状态.

对的通报行为合法性的主要争论在于：第一,通报之“批评”是对相对人精神利益的损害,是类似于“警告”的行政处罚种类；第二,无法律依据,以“通报”的形式责令相对人改正是创设新的处罚种类；第三,责令改正行为必须与处罚行为同时作出；第四,“法无授权即禁止”,的干预无法律依据.笔者针对上述争议作出分析,对该问题的分析实际上是对责令改正行为的法律属性及适用的进一步探讨.

(一)责令改正包含对相对人违法行为的否定性评价

有的学者的通报中有“批评”二字,认为“批评”是对相对人精神的利益的损害,是类似于“警告”的行政处罚种类.笔者“批评”作为否定性评价是责令改正的应有之义.批评责令改正的前提是行政相对人存在违法行为,无论行政决定或命令中是否出现“批评”二字,“责”字或者责令改正行为本身就包含对相对人行为的否定性评价.否定出现“批评”二字是否也意味着“责令改正”应当改为“令改正”,笔者认为不必要.当然责令改正书中具体表述要避免变相对当事人精神产生与其违法行为不适应的损害,构成对当事人违法设定新的“申诫罚”.

此外,从法律效力看,作为处罚种类的精神罚与责令改正中的批评还是存在区别的.例如“警告”是对相对人违反行政法律规范,并且应当受行政法处罚的确认,还可能是行政处罚中从重、加重处罚的情节.而批评不具有确认违法行为的法律效力,不能成为加重处罚的法定情节.总之,责令改正行为本身包含对相对人违法行为的否定性评价,行政主体对相对人予以批评并不是实施“申诫罚”.

(二)责令改正必要时应以公众公开的方式做出

行政主体责令改正能否以通报的方式作出?近年来,一些行政机关为了要达到教育群众的目的,公开处罚违法行为人,例如“深圳市福田局示众处罚百名和嫖客”.大多数学者们认为,公开示众行为对相对人的名誉产生损害,属于一种新的“申诫罚”.行政机关示众行为必须要有相关的法律规定,否则是违法行为Q.笔者赞同该观点,行政处罚中,行政机关的示众行为必须要有相关的法律规定,但是,责令改正行为在必要的时候可以以向公众公开的方式作出,例如“通报”.

一般而言,责令改正时行政机关直接告知相对人,要求其作为或不作为即可,无需也不应以通报的形式作出,导致相对人名誉或精神受损害.因为责令改正的目的并不是对违法行为人的制裁与处分.但是笔者认为符合下列两种条件,行政机关可以通报的形式责令相对人改正违法行为：第一,责令改正涉及第三人合法权益,涉及面广；第二,行政机关采取通报方式可有效制止或减少违法行为的造成的不良后果.首先,在奇虎公司与腾讯公司的争战纠纷中,由于腾讯拥有6亿注册用户,而奇虎360的用户量也高达3亿R,中国绝大多数互联网用户被迫卷入其中.责令两间公司向社会道歉,并全面兼容的行为实际上涉及到广大网络用户,因此,的责令改正行为应当公众公开.其次,从相关的新闻报道可知,与虽然及时对双方进行干预,责令改正违法行为,但是一直无法平息纠纷.社会舆论广泛呼吁主管部门的“有所作为”,维护广大用户的合法权益.因此,最终以发布通报的形式,有效制止了事态进一步恶化,双方的争战得以结束.

总之,责令改正的目的不是对当事人的制裁,而是消除违法状态.如果违法行为涉及广泛第三人的合法权益,并且采取通报方式能有效制止违法行为或消除危害后果,则通报行为合法.

（三）责令改正与行政处罚无须同时作出

我国《行政处罚法》第23条规定“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为.”因此,有人认为责令改正应当是作出行政处罚决定时方可作出,在通报中提出“将依据职权,会同相关部门对两公司涉嫌违反相关法律规定的行为进行进一步调查处理”,行政机关未作出行政处罚决定不能作出责令改正行为.

笔者认为,不能狭隘的理解《行政处罚法》第23条的规定.责令改正可以在以下两种形态适用：其一是作为行政处罚实施的前置程序.适用于存在违法行为,是否给予处罚、如何处罚还必须进一步的调查取证.但是存在责令改正的必要性,以避免危害后果的产生或扩大.因此行政机关在作出责令改正后进一步调查取证,并决定是否予以处罚.

其二是和行政处罚并行适用.适用于不存在必须先予责令改正情形,待相应的事实法律依据明确,作出处罚决定的同时责令相对人改正违法行为.该适用形态即为机械理解的行政处罚法第23条的规定.实际上该条文的立法本意不是限定责令改正的时间,而是为行政处罚机关设置了一种作为义务,即针对违法行为,不能仅实施行政处罚了事,而应当责令改正违法行为.

因此,行政机关在决定是否作出行政处罚之前,可以先行责令改正.责令改正与行政处罚不一定同时作出.

(四)行政机关决定责令改正的具体措施的自由裁量权

有的学者认为通报批评是对市场主体的不当干预,理由是“行业主管部门在介入此类纠纷时,首先必须有明确的法律依据,其次有足够的司法权力来审查行政权力行使是否合法,第三,主管部门在市场主体可以通过司法途径解决的情况下,要尽量少干涉.S”

笔者认为存在对该问题的争论,主要是由于对“通报”行为法律属性的错误认识.我国《行政处罚法》第23条就明确规定行政机关的责令改正职权,“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为.”因此,责令改正既是行政主管机关的权力,也是法律责任.其次,责令改正的具体措施与其他“限权性”行政行为不一样,不一定有法律的明确规定.因为法律、法规、规章难以对每一种违法行为的责令改正具体措施都进行明确的规定,如果行政机关以法律无明确规定而拒绝作出责令改正的行为,或者决定责令改正的具体措施不明确,导致违法行为得不到有效制止,造成危险后果的扩大,行政机关应当承担法律责任.

三、实践中适用责令改正应当注意的问题

由于立法的缺失,目前我国实践中对责令改正法律属性及具体适用不统一.笔者认为实践中适用责令改正应当注意以下问题:

第一,责令改正的作出方式.首先责令改正应当以《责令改正通知书》的方式作出,并严格适用是否向公众公开责令改正决定.在关于奇虎与腾讯公司的争战中,最后以通报批评的方式责令相对人停止违法行为,虽然取得良好的效果,但是也引来关于该通报性质的争议.因此,笔者认为行政机关应当进一步规范责令改正行为,尽量避免使用在现阶段被学术通说认可为行政处罚种类之一的“通报批评”方式.

第二,作出责令改正决定要尽量具体,明确.例如作出责令改正的决定必须明确期限、具体措施等.现行法有明确规定的按其规定,没有具体规定,行政机关应当根据实际情况在予以明确.因为责令改正的目的是停止危险行为,消除危险后果,如果没有明确的期限或具体的措施,行政相对人要么继续违法行为,要么无法恢复违法前状态.

第三,作出责令改正的程序问题.责令改正应当遵循一般的行政监督管理程序,即表明身份、进行检查、听取当事人陈述、申辩、下达通知书等等.责令改正程序的贯彻,不仅是行政法治的必然要求,也有利于保证行政机关提出责令改正具体措施的有效性.例如在对奇虎与腾讯公司作出责令改正过程中,及时与双方负责人的沟通协调,并一再强调关注与及时了解事态的变化,从某种程度将,该“通报”是政府与企业作出的停止违法行为,消除社会影响的共同行为.

注释：

P谢祥为．冲突与选择：通报批评在行政法中的命运．行政与法．2004（1）．

Q胡锦光．行政法案例分析．人民大学出版社．2010（12）．

R的大战被称为互联网世纪大战．l．

S斯伟江．3Q之争不该以行政干预的方式收场．tech.省略．2010-11-27．

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