格式条款无效问题的

摘 要契约自由原则是合同法的重要原则,但是随着商品经济的发展,格式条款应运而生,它的出现在对契约自由原则产生冲击的同时对合同法的发展也产生了重要影响,所以各国法律在承认格式条款存在的基础上,又严格规定了无效的格式条款,我国合同法也对无效格式条款的构成要件进行了相应的规定,但不够完整,本文拟依据《合同法》的规定对格式条款无效问题试作探讨.

关 键 词格式条款契约自由格式条款无效

作者简介：张亚芬,厦门市集美区人民法院工作人员.

中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)11-261-02

一、格式条款的概述

(一)格式条款产生的背景

在自由竞争的商品经济时期,平等与自由是民法的基石.在合同法上的体现则是强调平等民事主体意思自治的“契约自由原则”,契约自由被认为是神圣不可侵犯的权利.只须当事人之间的意思表示一致,只要不“以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”,则可达成合同,自由合同被赋予等同于法律的效力.

随着社会商品经济的飞速发展,尤其是商品交易数量、方式的迅猛发展和城市化进程的不断加快,在生产和流通领域必然要求商品交易手段的高效率、低成本,加之,出现了以垄断为特征的大型企业和专营化的公用事业,从十九世纪初起,由一方当事人预先拟定某些条款,另一方当事人（格式条款的相对人）对这些条款没有协商的余地,只能“要么接受,要么走开”,而另一方当事人一旦在该条款上签字或盖章,即视为同意合同全部条款,合同即告成立.格式条款和格式合同最初在保险、铁路运输等行业出现,到二十世纪逐渐在公用事业,进而在几乎所有的商业领域出现.

(二)格式条款的定义

虽然各国法律对格式条款的定义不同,但是大部分都将格式条款成为格式合同.法国、日本和美国均称为附合合同、附意合同,英国和葡萄牙则分别适用标准合同及加入合同名称,此外也有的国家使用条款名称,如德国使用的是一般契约（交易）条款“.

在《合同法》颁布之前,我国学界对格式条款的含义有不同的界定.我国《合同法》第39条对格式条款作出定义：”当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款“.根据该定义,意味着在合同中可以将所有的条款分为格式条款与非格式条款两类,即使不存在书面合同,也可以适用我国《合同法》第39、40、41条的规定,这对于保护消费者利益是极为有利的.

(三)格式条款的特点

第一,格式条款是由一方预先制定的.当然,制订条款的一方必须在对方接受该条款以前,向对方公示该条款,否则,该条款不能为对方所知道,因此不能认为其已接受该条款.

第二,格式条款是一方与不特定的相对人订立的.格式条款是一方为了重复使用而预先自行拟定,因此格式条款的另一方是不特定的相对人,在不特定的相对人实际进入订约过程以后,事实上已由不特定人变成了特定的承诺人.

第三,不特定的相对人在订约中居于附从地位.对一方制订的标准合同条款不特定的相对人只能概括地予以接受或不接受,而不能就合同条款进行修改.

因此,在认定格式条款时,必须同时存在上述特征,而不能孤立地适用单个特征以确认存在格式条款.

二、格式条款的利弊

依据德国学者海因克茨的交易成本节约论,格式条款还是现代社会大量重复生产和重复交易的产物,是生产标准化与贸易标准化的延伸,是大规模理性清算的必然载体.它的出现极大地促进了整个社会的交易费用,节约了交易时间,使经济流转简便而迅速.此外,格式条款还具有以下优点：（1）有利于事先明确双方当事人的责任范围、风险分担、预计生产成本；（2）有利于维护交易安全,避免诉争,促进市场经济的健康稳定发展；（3）有利于国家进行政策调控,格式条款文件总是由一方预先拟定的,不管是由专门机关统一制定,还是由当事人自己起草并交由专门机关审核,它都为国家进行政策调控提供了现实的途径.正是由于格式条款的以上诸多优点,格式条款才得以被社会大众所认同.

(二)格式条款的弊端

应该看到,格式合同尽管有上述积极作用,但其对社会公正价值的负面影响也日趋严重,不容忽视.由于格式合同往往是由经济上处于优势地位或者同类商品、同类怎么写作的提供者均采用相同、类似内容条款的情形,弱势的一方大部分都只能适用强势的一方提供的合同条款.因此,格式合同在给现代社会带来种种便利的同时,也存在许多不容忽视的缺陷：

1．在理论上,一方面格式条款是对契约自由原则的限制或挑战,当一方使用格式条款订立合同时,相对方的”契约自由“的范围是极其狭隘的：相对方只有全部接受或不接受格式条款的自由和另行选择当事人的自由.正如经济分析家波斯纳描述的那样,”一个普通消费者与一家大公司的交易,就是一个手无寸铁的弱者在一个手持尖刀顶着其喉咙的强者面前达成的交易；另一方面格式条款危害了契约正义原则；要保障契约的正义,需要主体地位的平等性和交流性,然而格式条款的内容由单方预先加以确定,剥夺了相对方平等对话和自由协商的权利,它完全体现单方的意志而非体现双方意志,无所谓契约正义.

2．在实践中,一些格式条款中的不公平条款,规避法律,违反公平、诚实信用等法律的基本原则,直接导致当事人双方的合同权益严重失衡,当事人一方通常利用其优势地位在拟定格式条款时,尽可能使格式条款的内容有利于自己、不利于相对人.例如不公平条款,免责条款、异常条款、选择纠纷处理管辖地条款等,对交易中的风险责任作不合理的分配.“这些条款有的以小字或在背面出现,企图混淆对方的实现以达到鱼目混珠的效果；有的则直接在公众认可的条款之间插入.”类似这种严重侵害合同相对人合法权益的不公平条款几乎随处可见.因此,如何对格式条款进行规制,使格式条款在发挥其作用的同时不对相对人产生不利的影响是现代法律的使命之所在.

三、格式条款无效的认定

(一)未成立的格式条款的当然无效

我国《合同法》第39条对格式条款当然无效作出了规定：采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明.因此,如果格式条款制订方没有提请向对方注意或未按向对方的要求予以说明,将会导致该条款未依法成立,格式条款当然无效.

(二)已成立的格式条款的无效

已成立格式条款无效的情形,可以分成两种情况,一种是绝对无效,一种是相对无效.

1．格式条款绝对无效情形

一是违反法律和合同法原则的.根据《合同法》52条的规定,凡有以下情形的合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益；恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定.由此可见我国《合同法》关于合同无效事由的一般规定均适用于格式条款.

二是违反法律的免责条款.根据《合同法》53条规定,合同中的下列免职条款无效：其一是造成对方人身伤害的；其二是因故意或者重大过失造成对方财产损失的.因故意或重大过失致人损害的行为,不仅表明行为人过错程度的严重性,而且表明行为人的行为具有违法性,如果允许格式条款免除此种责任,无异于纵容当事人从事违法行为.

三是排除合同当事人应履行基本义务的.在法律上,权利义务是对等的,这是现代民法乃至合同法的一项基本原则,因此提供格式条款一方免除其责任,加重对方责任、排除对方主要权利的将导致该条款无效.

2．格式条款相对无效情形

格式条款相对无效情形,主要是涉及是否可变更和可撤销的问题,主要的情形是显失公平.有以下情形之一的,推定为显失公平：

一是违反平等互惠原则,可以从给付与对待给付的相当性、危险分配的合理性、赔偿责任的相当性几方面加以衡量.

二是任意规定的立法意旨相违背.

三是合同内容中所规定的主要权利和义务因为受到条款的限制而致使合同的目的难以实现.

理论上讲,只要上述情形出现,格式条款就对当事人不具有约束力,但在实践中,有时候宣告无效,并不利于解决纠纷和真正的保护消费者的权益.因为大多数消费者宁愿选择通过变更合同条款,也不愿意不愿意宣告合同无效,以便其目的得以较好的实现.所以,在此种情形下,可以考虑适用《合同法》第54条的规定,对其予以变更或撤销,更为合理.

四、结论

法律理性区别于常识理性,有其自身的逻辑展开.司法过程中,判断法律行为的效力,应严格按照法律理性进行.判断本文讨论的格式条款的法律效力,当然也应如此.格式条款作为社会经济不断发展的产物,必然有其存在的合理性,我们不能因为格式条款可能涉及到合同相对人的利益这一现代法律的敏感神经,就舍弃法律理性的判断,而代之以常识理性或者情感的判断.更不能因为合同格式条款的诸多弊端而取消其的存在.随着格式条款的日益广泛应用,应从理论上界定和明晰格式条款的效力,对其清晰的司法解释,以减少实际适用当中所出现的问题.