独立董事的法律责任

[摘 要]对于我国上市公司独立董事来说,其义务包括忠实义务、注意义务和勤勉义务；违反义务应当同时适用主观、客观标准；独立董事的民事责任的类型是无限责任,连带责任；建立独立董事责任的限制与保险想结合的分担机制,建立独立董事事务所独立董事,在不违背忠实义务和公正义务,只违反注意义务时,所造成的损失视其过错程度由本人承担一定比例.

[关 键 词]独立董事；法律责任

一、独立董事的法律责任

所谓独立董事的法律责任,是指独立董事违反法定义务所引发的带有强制性的法律后果.独立董事的法律责任使独立董事不能躺在权利上睡觉,可以促使独立董事投入相应的时间与精力勤勉尽职,更好地履行其监管职能,从而有效的起到对上市公司董事及其高级管理人员的监督与制约.

我国《公司法》第六章对董事的法律责任作了一般规定.但在一百二十三条中对上市公司独立董事做出特殊规定.即“上市公司设独立董事,具体办法由国务院规定.”可见,尽管新《公司法》较过去改动很大,但在独立董事的实际运作中,依然处于无法可依的状态.有鉴于此,本文试对独立董事的法律责任做一些浅显的探讨.

二、独立董事违反义务的标准

由于独立董事制度起源于英美国家,所以本文主要依英美法系的董事的义务与责任作为参照进行比较研究.

1、关于注意义务的衡量标准

《美国示范公司法修订本》8.30条规定,一个董事应当履行作为一个董事的责任,包括(1)怀有善意；(2)要像一个正常的理智人在类似的处境下应有谨慎那样去履行责任.(3)采用良好的方式,即他有理由相信符合公司最佳利益的方式.

从英国众多的衡平法判断例中可以发现,所谓“合理的注意”有三类判断标准：(1)对于不具有某种专业资格和经验的非执行董事来说,应适用主观性标准.只有当事人涉及的事务与其专业知识和经验有关时,才可要求他承担应注意的程度.因此,不具有所涉及事务的专业知识和经验的董事没有必要保持对该事务的持续注意.(2)对于具有所涉及事务专业资格和经验的非执行董事来说,应适用客观性标准,即只有该董事履行了具有同类专业水平和经验的专业人员应该履行的注意程度时,才被视为尽到了合理的注意.(3)由于执行董事通常是具有专业人才能并依照怎么写作合同受聘的人员,因此,对于执行董事来说,应适用严格的推定知悉原则,也就是说.在执行董事的受聘怎么写作合同中应推定存在某种默示条款：受聘董事必然具有受聘职位所应该具有的技能和知识.事实上,由于该标准过多地注入了客观性内容,法庭很少裁定董事对违反公司法注意义务负有责任.

在执行董事被控违反注意义务时给公司造成损失,在决定何种情况下董事须承担个人赔偿责任的问题上,司法上一般采用“经营判断准则”.从美国的一些典型判例观止,董事承担个人责任须以其行为存在“重大过失”的要件,主要包括：(1)完全怠于履行作为董事的应尽的职责.(2)重大决策未能遵循正当程序.(3)董事会权力下放后,放纵下属的行为而未能履行监督职责.董事承担责任的其他要件是公司遭致实际的损失和董事的重大过失构成“近因”.

关于董事违反注意义务的责任,公司制定法上允许公司通过以章程、董事责任保险和公司对董事的补偿的方式予以限制,但是原则上不允许完全免除.

我认为,对于我国上市公司独立董事来说,应当同时适用上述主观、客观标准,即对于不具有某种专业资格和经验的独立董事来说,应适用主观性标准,即只有在该董事尽了自己最大的努力时,才被视为履行了合理的注意；而对于具有所涉及事务专业资格和经验的独立董事来说,应适用客观性标准,即只有该董事履行了具有同类专业水平和经验的专业人员应该履行的注意程度时,才被视为尽到了合理的注意.比如,我们不能强求一个律师在财务问题上和一个注册会计师同样的注意标准,同理,也不能要求一个注册会计师在公司法的问题上和一个公司法的专家苛求同样的水准,如果要求同一水准,则会导致没有人敢去担当独立董事之职.但是,在他们各自的专业领域里,必须尽到专家的注意.当然,作为免责事由,可以适用“经营判断准则”作为免责标准,既针对董事的经营决策失误提起诉讼时,法院先检测定董事的经营决策是以善意和适当注意的方式做出的.主张董事侵害公司利益的原告,必须证明被告的行为属于“重大过失”.如果原告不能就此举证.则被告免责.

需要说明是独立董事的注意义务与执行董事的注意义务依其工作的性质和重点有所不同.独立董事在关关联交易、公司资金的占用和担保方面,显然要比普通董事的要求高,要求独立董事给予持续关注义务.因为这是独立董事的专门工作.

2、关于违反忠实义务标准的判断,其一是自我交易之禁止

我国公司法第149条规定：董事、经理除公司章程规定或股东大会同意外,不得同本公司订立合同或者进行交易.在英美公司法允许自我交易或自我交易具有效力的条件是：(1)自我交易的利害关系人必须首先向公司披露这种交易中的所享有的利益.(2)必须由股东会或者董事会中的“非利害关系人”批准.(3)这种交易必须对公司的公正的.

公司法对自我交易的形式没有列举,《上市公司治理准则》第12条规定,上市公司与关联人之间的关联交易应当遵循平等、自愿、等价、有偿的原则签订书面协议.13条规定,关联交易的原则上应不偏离市场独立第三方的或收费的标准.在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见意见》中指出,重大关联交易应由独立董事认可后,提交董事会讨论；独立董事做出判断前,可以聘请相似度检测机构出具独立财务顾问报告,作为其判断的依据.我认为,对于关联交易的判断标准,除了上述“”、“平等、自愿、等价、有偿”外,还要考虑如下因素：(1)区分经常性关联交易和特别性关联交易.(2)关联交易的资金是否安全.(3)堵住资产置换的黑洞.资产置换一般须经过评估,考虑到内部人的控制,应该强制关联方之间的资产重组行为.a是规定上市公司主要盈利的资产不得置换出去；b是置换进来的资产,关联方必须保证有与评估方法一收益现值法预计的最近三年盈利,否则由其回购或者补偿差价.

对于违反忠实义务的其它类型的标准,限于本文宗旨,再不讨论.英美法对董事违反忠实义务的产生的责任原则上不得免除.

三、独立董事的民事责任的类型是无限责任,连带责任

在责任类型上,美国公司法一般规定,董事因非法支付红利或其它方式将公司资产分配给股东,或非法购写或回赎股票,所有表决赞成之董事承担连带责任.韩国商法399规定,董事做出违反法令或章程的行为,或懈怠其任务时,对公司负连带赔偿的责任.日本商法也有类似规定.因此,一般认为,对公司承担责任的董事有违反其善管义务、忠实义务的行为,如此种行为系基于董事会议而为,则赞成此种决议的董事亦应视为行为者,与此行为的董事共同承担无限连带责任.

在公司法上的股东的有限责任,是为了减轻出资者的分险和负担,达到鼓励出资者出资来繁荣市场的目的.而规定独立董事的无限责任,显然是一种加重责任,是为了督促独立董事更好地履行其职责.防止出现类似原“郑百文”’那样的“糊涂董事,花瓶董事”的现象.所谓无限责任,是其赔偿责任不依在公司中股权或其他报酬的多少为限,如果报酬不够,要从自己腰包里再掏,直至满足债权人的债权为止.

四、独立董事的责任分担机制

我们在以上论述中.给独立董事施加了若干义务和法律责任,那么,这种义务和责任是否会让一些独立董事候选人望而却步哪事实上,独立董事在履行起职责时,会面临各种风险.所以,一味强化独立董事的义务,漠视其利益的保护并非良策,谋求二者之间的相对平衡才是较优选择.美国在20世纪30年代,公司有股东大会主义向董事会中心主义转变后,开始倾向保护董事的利益,认为建立合理的分险承担机制,保护董事利益是适应社会分工.培育“职业受信人”阶层的需要,同时也有助于董事更好地履行其职责.美国在20世纪30年代创立了“董事和高级职员责任保险”.实践表明,该保险使得董事可能获得比原先公司“补偿”更充分的保障,尤其是它可以鼓励非经营董事或外部董事参与公司管理.

关于董事责任的范围,根据《纽约州公司法》727条规定,包括三种：一是公司由于补偿董事而承担的义务；二是董事可由公司予以补偿的责任；三是在保险合同规定保留金额和共同保险时,董事不能由公司予以补偿的责任.依据该条,以下两种危险不在保险之列；一是判决或终局裁定认为董事的积极、故意不忠实行为是诉讼原因的关键或董事个人在事实上获得了财产利益或其他本无权获得的利益.在现代董事责任保险实践中,保险合同往往载明以下除外责任；故意的经营不善、不忠实行为、故意违反法律的行为、为个人利益而采取的行为或基于诽谤、侮辱而提起的诉论等.

为保险写单的人通常是公司,公司为董事的责任保险而支付的保险费视作经营中的通常和必要的支出,而不视作个人收入.

由上描述可知,在董事的责任免除和减轻上,美国公司法的实践表明,免除或限制董事的责任不适用董事违反踏实义务,只适用于违反注意义务的场合.这是因为忠实义务构成了董事与公司间受信关系的基础和核心.

我认为,在我国目前上市公司大股东专横和内部人控制严重的现实情况下,独立董事任务艰巨,责任重大,可以考虑独立董事责任的分担机制.建立独立董事责任的限制与保险想结合的分担机制.独立董事在不违背忠实义务和公正义务(如欺诈或不诚实等),只违反注意义务时,所造成的损失视其过错程度由本人承担一定比例.如5－10％,其余由保险公司承担,如90－95％,但是违反注意义务的责任不能全部由保险公司支付,如此无异于废除了独立董事的注意义务与相应之责任,独立董事违反忠实义务或故意而为的其他行为不应在保险范围.

关于保险费的问题,我认为应由上市公司来负担,计入公司成本.

还有一种分担机制是,建立独立董事事务所,这种事务所完全采用合伙制,类似于现在的合伙制律师事务所,这样其承担责任就有可能组织化、分散化.这种制度的优点是,虽然独立董事个人承担的金钱赔偿不少,但却无时不可地在受到其他合伙人的监督与约束.

笔者认为以上两途中责任分担机制可以结合应用,对独立董事注意义务的违反,可由保险公司支付大部分,其余部分及独立董事违反忠实义务等产生的赔偿,名义上由独立董事事务所承担,实际上有独立董事事务所在地其他独立董事来分担.

[参考文献]

[1]江平新嫡公司法教程[M]北京：法律出版社,1994

[2]徐晓松,公司法与国有企业改革研究[M]_北京：法律出版社,2000

[3]王保树,带八21世纪的中国商法课题[N]光明日报,2000-1-2(3)

[4]方流芳公司词义考[J]中外法学,2000,1

[5]康德馆,徐晓松国有企业公司化之研究[J]中国法学,1992,2

[6]马俊驹,聂德宗,公司法人治理构的当怎么发表展[J]中国法学,2000.2