独立董事制度法律问题

[摘 要]独立董事制度是指在董事会中设立独立董事、用以制衡执行董事,确保公司安全稳健运行,保护股东利益不受侵犯的制度.设立独立董事可以有效地改善我国上市公司的治理现状,遏制上市公司内部人控制、不公平关联交易和违规担保等损害中小股东利益的行为,对大股东形成有效的监督和制约作用.

[关 键 词]治理结构；独立董事制度；机制完善

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278（2013）05-129-01

一、独立董事制度基本问题研究

(一)独立董事制度的缘起

独立董事制度最早起源于20世纪30年代,1940年美国颁布的《投资公司法》是其产生的标志.该法规定,投资公司的董事会成员中应该有不少于40%的独立人士.其制度设计目的也在于防止控制股东及管理层的内部控制,损害公司整体利益.70年代“水门事件”以后,许多著名公司的董事卷入行贿丑闻,公众对公司管理层的不信任感加剧,纷纷要求改革公司治理结构.独立董事制度的迅速发展,被誉为独立董事制度革命.传统公司法理论把董事看作股东的写作技巧人或受托人,股东的利益为其最高和唯一目标.董事作为股东的化身,无须具有独立性,独立董事自然无用武之地.在这种理论指导下,逐渐形成了公司由股东选择董事,董事监督公司的高级职员,再由公司的高级职员代表股东经营公司的体制.

(二)比较法研究

1.英美法系关于独立董事制度的规定

在英美的董事会模式中,董事会集决策与监督于一身,具有较大权力,董事会成员还可以兼任公司高级管理人员,更是决策、监督与执行三合一.然而,董事的个人利益与全体股东的利益之间通常存在着无法避免的矛盾,尤其是当董事本人同时还在公司内担任管理职务时,两者之间的利益经常会发生冲突.因此,在这种模式下,董事会成员不能仅由公司的高管人员担任,还必须引入一定数量的与公司和主要股东之间不存在重大利益关系的独立董事,为董事会带来公正、客观的意见和观点,并在执行董事与公司利益发生冲突时,从独立的角度帮助公司进行决策.

2.大陆法系关于独立董事制度的规定

相比我国的公司治理结构,德国的双层董事会模式是比较完善的,但是我国的经济环境决定了我国不能借鉴这种双层管理模式.

日本的公司治理模式在制度设置方面比较合理,然而独立董事一般不会去干涉内部董事的业务行为,不能真正发挥其职能.

二、我国独立董事制度的缺陷分析

(一)独立董事不独立

独立董事产生机制存在制度性缺陷.我国独立董事难以独立,首要原因在于独立董事的产生机制使其难以独立.可以说从根源上就是不独立的.不能建立履行其特殊职能的专门机构.经济上的依附地位使其难以保持独立.如果独立董事由董事会聘请,报酬理应由董事会支付,如此以来,独立董事在经济上便依赖于董事的薪酬,独立董事的独立性必然会受到影响乃至丧失.

(二)约束机制、激励机制不健全

我国对独立董事也缺乏必要的约束机制.我国对于违背忠诚义务的董事的惩罚规定还比较简单,在司法实践上也不具有可操作性,因此对董事的约束力不够大.在这样的制度环境下,即使是一个道德高尚的人,处在这个缺乏约束机制的位置上,也很容易受到利益的引诱而放弃原则.同时,根据中国证监会的规定,上市公司应该给予独立董事适当的补贴.而独立董事一旦过分依赖上市公司的酬劳,其独立性必然受到质疑.

(三)独立董事与监事会的职权相冲突

我国属于典型的大陆法系国家,在公司的权利机构设置上,《公司法》规定在股东会之下并行设立董事会和监事会两个机构,董事会专门负责经营决策,而监事会则负责监督.这说明在现有的公司治理模式中,已存在对公司董事会进行监督的专门机构,如果再引入独立董事这样一个新的外部监督力量,势必在职能、权利方面与原有的监事会之间产生冲突.比较遗憾的是,《指导意见》却没有对此作出详细的规定.

三、完善独立董事制度的建议

独立董事制度的引进对于上市公司治理结构的改革具有重要意义,但目前我国的独立董事制度还处在进一步的制度磨合期,存在诸多影响独立董事发挥作用的不利因素.该制度所涉及到的诸多方面还有待进一步发展和完善.

(一)建立科学、严格的独立董事选任规则

首先,要严格规定独立董事的任职条件.其次应建立规范的独立董事聘选程序,改善独立董事的产生机制.做好产生独立董事的源头工作.

(二)实行独立的董事报告披露制度和健全对独立董事的激励机制

应当通过立法的形式建立这一制度.独立董事的意见,无论被采纳或未被采纳,都应当通过规定的途径给予披露,以保护中小股东、投资人、公司职工的知情权和利益.这样既可以监督公司执行独立董事制度,也可以监督独立董事做到诚信、勤勉、尽责.同时,这一公开披露制度还有助于改变独立董事是“花瓶”和“摆设”的不良形象,从而有助于提升独立董事在公众中的公信度,更好的实现独立董事的价值.因此,实行这一制度无论是对公司、对投资者还是对独立董事群体,都具有十分重要的意义.

(三)合理界定独立董事与监事会的职权

由于我国的监事会设立并不是绝对的,其可以因为公司规模而转变为只设立一至两名监事,因此对于规模不是很大的私营公司而言,这些监事的作用,必然因为缺失了监事会这个组织而更加消极.这时候如果加入了独立董事的力量,则可以更好地实现对公司的监督.独立董事制度的建立,必须能使独立董事的功效与我国现行的公司治理模式进行“无缝接入”,既能发挥独立董事的功效,又能避免职能上的冲突,防止出现无人负责的尴尬局面.