非法行医罪危害行为的界定

【摘 要 】《刑法》第336条规定了非法行医罪的客观方面表现为非法行医,情节严重的行为.因此,要正确把握非法行医罪的危害行为,就需要详细界定非法行医的“医”（医疗行为）和行医.

【关 键 词 】非法行医；行医；界定

一、非法行医的理论争议

犯罪客观方面,是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成的侵害的客观事实的特征,犯罪的客观方面要件是构成犯罪所必须具备的要件.非法行医罪的危害行为是非法行医,目前刑法学界对非法行医的界定,有以下理论争议：

第一,非法行医是指没有取得医生执业资格的人从事诊断、治疗等医疗行为；第二,非法行医是没有医生执业资格的人从事营利性的诊疗活动；第三,非法行医是指一切违反法律法规从事诊疗活动的行为；第四,非法行医就是违反《医疗机构管理条例》和《中华人民共和国执业医师法》等相关法律法规、条例的规定擅自开展行医活动的行为；第五,非法行医是指没有取得医生执业资格的人,擅自开展以实施医疗行为为内容的医疗职业或医疗业务的行为.

笔者认为,第一种观点没有指出非法行医是一种职业或者业务活动.第二种观点认为非法行医具有“营利性”显然没有正当的法律依据；第三、第四种观点是从行政法角度上来理解非法行医,以上各种观点都没有准确界定非法行医.我们应该合理区分刑法意义中的非法行医与行政法意义中的非法行医.前者是指没有取得医生执业资格的人实施的行医行为；而后者范围广泛,通常是指一切不符合医疗规则的行医行为,主体不仅包括自然人,也包括单位.第五种观点包含了非法行医的主体、内容以及业务性质,笔者比较赞同这一种观点.鉴于此,要正确把握非法行医的界限,要了解下面几个概念：非法、非法行医的“医”（医疗行为）、行医.我们可以首先确定的是,非法是一个相对概念,主要是针对没有取得医生执业资格的人行为,也就是主体不合法.主体不合法而行医却是合法的情况是不可能存在的.其次是界定非法行医的“医”（医疗行为）和行医.

二、非法行医的“医”的界定

非法行医的“医”,即医疗行为.日本有些学者认为医疗行为可以从广义和狭义上进行理解.广义上的医疗行为是指包括伤害、疾病的诊断、治疗,治疗之后的情况判定,医疗指导等综合性的行为内涵法律事实.按照目前的医院惯例,医疗行为包括属于诊断方面之间的诊、听诊、检查；属于治疗方面的注射、手术、给药、敷药、复健；属于治疗情况判定的追踪、验证等等.而狭义的医疗行为是在广义的医疗行为中,只能由医师根据医学知识和技能实施,否则就会对人体产生危险的行为.目前我国刑法学界还没有对医疗行为的定义作出明确的界定,只是列举了非法行医行为的一些具体的表现形式.此外,日本医师法中,还对治疗行为与医疗行为的概念进行了区分.治疗行为是指以治疗为目的,在伤病者的承诺之下,采用医学上认可的一般方法,对伤病者的身体进行侵害的行为；而医疗行为是指关于疾病的诊断治疗、预防,矫正畸形,助产,堕胎以及其他基于治疗目的、提高医学技术的实验行为.由此可知,日本刑法意义上的医疗行为是医疗人员对存在伤病的患者,进行的诊治活动,医疗行为本身会对人体产生危险,而美容手术、变性手术以及临床实验不是以治疗为目的,当然不属于治疗行为.

我国医学领域没有对治疗行为与医疗行为进行严格区分,相关的医疗规定只对诊疗行为概念进行了明文规定.根据我国卫生部《医疗机构管理条例》（实施细则）的规定,诊疗行为是指通过医学检查,对疾病做出判断,使用药物、器械、手术等方法改善病理状况,从而达到缓解病情、减轻痛苦、消除疾病、改善功能、帮助患者恢复健康、延长生命的活动.这一定义与日本的治疗行为具有一致性,也是行医行为的关键.除此之外,我国法律法规没有医疗行为进行其他解释.

笔者认为,我们不能将非法行医行为局限在治疗行为,应该将其与医学概念中的医疗行为联系起来.学者应该从医学层面对医疗行为进行界定,只要以医疗为目的,运用医学知识与医学技能,对人体实施,与人体生命健康和生命安全相关,导致人体的生理功能与外部形态发生某种变化的医学行为就是医疗行为.医疗行为涵盖了非诊疗目的性医疗行为以及诊疗目的性医疗行为,其本身具有历史性和相对性.历史性是指医疗行为的概念会随着科学技术的发展进步和社会观念的变化而不断发展更新.比如,巫术在封建社会是治病良方,在现代中国则是非法行医.相对性是指医疗行为的内涵由于不同的社会条件不同而有所差异.比如,刮痧在我国是一种传统的中医治疗方法,而西方国家则认为刮痧是侵犯人权,伤害他人身体的非法行为.所以,医疗行为的概念与内涵不是亘古不变的,我们应该用发展的眼光,综合考虑人们的生活方式,社会医疗水平、医学理论的更新与进步等多方面的因素来对医疗行为的定义进行准确理解.

三、行医的界定

行医是指从事医疗业务.在理解医疗业务之前,我们要掌握什么是业务?业务是指自然人、法人及其他团体基于职业或其他社会生活上的地位而继续从事的事务（工作）.从这一定义中我们可以知道,第一,业务并一定都是合法的,非法的业务也是业务,它是相对于正当业务而言的.第二,业务是持续不断地从事工作,“持续”即行为人具有长期反复实施的意思,否则就不能被称为业务,像临时工作就不是业务；反之,具有长期反复实施的意思,就算只干了一次工作也属于业务.第三,业务不以营利为目的.第四,行为人可以同时从事多项业务,主业务、业务都属于业务.按照这种解释,非法行医意味着未获得执业医生资格的人,擅自开展以实施医疗行为为主要内容的职业或者业务行为.综上所述,非法行医罪是职业犯.

四、结语

非法行医罪具有严重的社会危害性,只有正确界定非法行医的危害行为,才能做到定罪和量刑的公正,从而解决司法实践中出现的疑难问题.