刍议社会道德感情在法学中的价值

摘 要：该文主要目的是说明在法学研究与法律实践活动中,“社会的道德感情”这一因素的价值以及其所起的作用.文章从此三方面切入：第一,在法律活动中,“个人权利的解释”；第二,这种感情虽然某些情况下会出现保守的特点,但是这并不构成否定其存在的理由；第三,“社会道德感情”虽然不是永恒不变的因素,但是观念之冲突中,个人权利主张者需要自己承担论证的义务.从而指出“社会道德感情”是一项法学工作中不可忽视的重要因素.

关 键 词：道德感情社会道德感情人格权

中图分类号：F272.9文献标识码：A文章编号：1674-098X（2012）12（c）-0-03

1该文论点综述

首先,该文之主要目的是说明在法学研究与法律实践活动中,“社会道德感情”这一因素的价值及作用.之所以选择涉性法律问题为例,乃因其关涉到“社会”、“感情”、“道德”“传统”与“法律”等多方面因素,源远流长,可更为细致的解说该文观点,该文无意对于现存涉性法律问题作出判断.

其次,该文中所指“道德感情”,是社会群体中的成员对于某些道德领域问题的感情倾向,此倾向是其作出道德判断的重要依据.道德感情理论甚至认为此类感情是人作出道德判断和道德动机的来源,是赞成和不赞成的某些行为的基础.具体而言,“社会道德感情”是指在某一社会群落中其成员的共性感情或曰共同倾向.这一群落可以是国家、民族、社区、某些宗教性、文化性团体或任何一种社会学意义上的群体.以我国（或曰中华文化圈）为例：虽然对于“孝”的某些细节上的实践方法各个成员间会有不同的看法,但是“孝”的基本价值判断以及感情上的认同感是不会有区别的.该文中“社会道德感情”特指此类感情共性,具体包括由民族传统、脉络及意识形态等多方面因素构成的一种

倾向[1].

最后,该文所列例证的关键点为涉性法律问题中的“性权利”或曰“性自由权”.此类属于在民法的个人权利领域,或更为具体属于“人格权”中的“身体权（或曰身体自由权）”的范畴.因此,对于文中涉及的“人权”一词会被限制解释以适用民法理论.例如“人权与人格权的关系”,后者在民法学中被解释为包括“人的主体资格”或“人的尊严”双重内涵的一种权利,[2]是人对自身享有的权利,其所保护的是直接关涉到个人主体性地位的固有尊严.除非刻意的去追求某些“人权”与“人格权”的解释差异,否则,在民法体系当中,人格权就是人权在私法框架内的具体化和实现,人权保障的具体体现就是对人格权的保护.我国学者也提出过“人格权为人权最为重要的内容”[3].因此,在民法法律体系中,从人格权―人身自由权―性自由权此权利的角度理解人权与社会道德感情之相互关系是合理的.

2“社会道德感情”的法学意义

“社会道德感情”在法学的理论与实践中具有巨大意义,这是该文需要说明的第一观点.从法学学术角度而言,很多的理论派学者更倾向于从纯理性的角度分析某些法学中的“权利”概念,并认为此类价值分析高于实证意义上的社会调查；但是从实践角度而言,任何对于“权利”或曰“个人权利”的解释都不会超越其所在社会的具体脉络与道德认知,过于空泛的谈论“权利”本身,是理论研究的一个误区.

以“人权”一词为例,从该文论域来考虑,多数情况下以“人权”为理由提出观点的学者,其主张的权利只是民法意义上的“人格权”或“身体权（行为自由权）”,只是此类学者更喜欢以“人权”一词为立论原点,其逻辑极为简明,可以被归纳为两套三段论：

三段论（一）：

大前提：我国宪法保护人权

小前提：“某项权利”属于人权范畴

结论：“某项权利”受我国宪法保护

三段论（二）

大前提：“某项权利”受我国宪法保护

小前提：我国某项具体法律限制了“某项权利”

结论：我们“某项具体法律”与“宪法”冲突,理应废止.

此类逻辑无外乎将“某种人身权利”一词进行自我解释之后归入“人权”范畴,用于主张废止某些现行法律法规.[4]

例如,有学者提出废除我国刑法中规定的“聚众罪”的观点,此类观点认为：“公民等拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利.”这段关于权利的论断,就是意指“人格权―身体权”内容中的“性自由权”.那么作为“性自由权”的主张者,简化此学者观点即是：“由于‘性权利’或曰‘性自由’属‘人身权（人身自由）’,因此属‘人权’范畴,国家宪法和其他法律保护人身自由,因此在自愿的前提下,个人有权选择获得性满足与性愉悦的方式,因此‘多数人聚众性行为’并无社会危害性,且与宪法相冲突,理应废除.”[5]

确实,我国《宪法》在第三十三条就明文规定“国家尊重和保障人权.任何公民享有宪法和法律规定的权利等”同时在第三十七条明文规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯.”

但是真正的问题在于,上文所述的“涉性行为”真的是属于“性权利”乃至于更宏观的“身体权”、“人格权”直至“人权”的内容么?通过下列三份关于“人权”以及“性权利”的法学文件可窥一二：

《世界人权宣言》第八条指出：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时,有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救”.[6]

法国《人权宣言》第四条指出：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为.因此,各人的自然权利的行使,只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制.此等限制仅得由法律规定之.”第五条指出：“法津仅有权禁止有害于社会的行为.凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍,而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为.”[7]

可见,上述两篇宣言对“人权”的解释都加上了“法律规定”等限制条件,即是承认“人权”之具体内容不能超越具体地区的实际情况,每一个国家或地区对人权的具体权利分解都需要和本国情况相联系.最后,更为具体的是1999年世界性学会通过的《性权宣言》关于人权的规定,其第二条写道：“性自治、性完整与肉体安全权.该权利包括在个人的与社会的脉络中等”[8]在此可以提炼出“社会的脉络”这一限制条件,尤其需要强调的是,“社会的”这一前提.由此可见,性权利（性自由）的限度正如人权一样,不可超出其具体历史阶段的社会道德认知.我国学者郭卫华先生也指出：性自主权是指人在遵循法律和公序良俗的前提下,自主表达性意愿和自主决定是否实施性行为和以何种方式实施性行为,实现性而不受他人强迫和干涉的权利.[9]

综上所述,任何一种空泛、宏观而言的“人权”绝不会超越各国法律和传统道德,任何一种“权利”,也必须放到具体的时空下进行研究.各国在订立法律时,绝不会不考虑本国的道德氛围和历史传统,正如法国学者古斯塔夫勒庞所言：“制度是观念、感情和习俗的产物.”[10]同样,关于“传统与习俗”,奥地利学者哈耶克也指出：“等文化进化的过程中,那些被证明有助益于人民作出更为有效努力的规则存续了下来等”[11]此类观点也可从20世纪以来的法哲学趋势观点找到依据,除梅茵的历史学派之观点外,其余法学领域的哲学派、社会学派、分析学派三派皆认为“社会之价值”高于“个人”,而且梅茵的观点则被洛克以一个例子反驳了.[12]因此,单纯的对于“某种个人权利”进行自我解释,并以此为理由而进行权利主张,是失之空泛并缺乏理论内涵与说服力度的,并不是个人权利超越国家传统、社会道德氛围以及相应法律的理由.

3社会道德感情的力量

本节主题在于明确“道德感情”及“社会道德感情”对于社会成员及整个社会群体的价值.上文已述,在权利法定的过程中,社会流传的习俗与传统道德有着重要的作用,具体地区的法定个人权利,不会超越本地区的传统与道德之上.

“个人权利”主张者可能会说：传统的习俗与道德并非一成不变的,一种新的解释可以构成权利确认的理由,例如隐私权的法定过程；同时,当一个私人行为并未对社会其他成员构成危害时,那么法律应当予以“退让”.

但是,除非否定“社会凝聚力”与“社会认同感”这两项常识,否则任何一种反社会道德的行为皆可引起社会其他成员的不满.这种“不满”实际即是对“秩序感与认同感”的伤害.

再次以“聚众罪”为例,我国张明楷教授在解释此罪时引用了日本学者平野龙一的观点：“刑法规定本罪并不止是因为该行为违反了秩序,而是因为这种行为侵害了公众对性的感情.”同为日本学者的大谷实也在分析日本“公然罪”时提到,法律在保护已经形成的性风俗时,应当考虑社会一般的性感情[13].由此可见,“社会道德感情”这一理由至少可以构成某些立法的辅助理由,虽然未必使用本例中“刑法”这种最为严格的法律手段.

“个人权利”主张者的另一个理由是：感情是非理性的因素,它并不能用以说服他人接受这条法律.但是相对地,英国学者大卫休谟在《人性论》中用了两节的篇幅来论证：“道德的区别不是由理性得来的,而是由道德感得来的”[14].哈耶克的在研究休谟思想时,也提出：“心智的构成规则,始终高于对心智本身的理解,也因此它‘决不能充分解释其本身的运作’.”[15]笔者同意此类观点,无论对个人还是某个社会群落而言,道德的养成与传递（或曰流传、传统）,都是一个长期而具有综合因素的结果.因此道德的控制力相比起理性更多是源于道德感情的直接判断,一个社会成员即使不能从理性上说明某些道德准则来源,但是这既不构成这项道德准则错误的证据,也不构成这位成员放弃此道德感情的理由.一个反面的例子也可以证明：如果没有相应的道德感情,即使能够从理性上理解某些道德标准的贯彻有利于自己的人生,也有很多人难以做到此类道德标准.用美国学者理查德A波斯纳的话说就是：“一个校园道德家能够说明‘人应该遵守某项道德’,但是人也有做一个‘道德品质低下的人’的自由.”

可见,由于道德的行为控制力并非来源于逻辑而是来源于感情,那么对“感情”或曰对“道德感情”的伤害同样是一种伤害.从社会角度而言,一次非道德行为,确实可以对其他社会成员造成感情伤害,因为绝非所谓的“无受害人行为”,虽然此类行为不能像侵权行为那样通过诉讼及主张个人权利予以制止,但是作为维护社会基本秩序的公权力,对其的制约也非无源之水.波斯纳也曾指出：“等哪怕厌恶是非理性的,也没有什么东西让厌恶不作数,专注于经济效率的政府没有理由不把这种厌恶当做一种值得关注的外在成本等没有任何社会认为不道德的活动是无受害人的活动.

知道这一活动的发生,就是对那些感到它深深不道德的人的一种伤害.”即使这种“认为”是一种“爱管闲事的、不宽容的、报刊审查式的宗派性的精神.”但是无论是从实证考察上而言,还是从社会秩序的法律价值而言,这种“宗派式”的精神不能被忽视,同样理论化的说服也不能被改变.

一项非道德行为必然伴随着伤害及批判,区别在于其强弱程度不同,例如在基督教文化的国家里,堕胎与奢华的饮食都会引起社会成员的道德批判与厌恶感,但大多数成员对后者的厌恶与批判力度弱于前者.如果说普通的道德厌恶感只可以进行道德谴责的话,那么极端的道德厌恶感必然使厌恶者丧失对其所处社会的信任感与秩序感.任何一个法律工作者（包括立法者、司法者与执政者）都不会无视这种信任感的丧失.因此,非道德行为的伤害主要是伤害于社会其他成员的道德感情,进而伤害一个社会的秩序观念,任何法律在立法的过程中必然考虑对于那些强烈伤害社会现有道德感情的行为进行限制.

4权主张者的应对方式

“个人权利”主张者在自我论证中应当完成实证数据的收集,这是该文第三个观点.上文已述,虽然社会道德感情未必是法律限制某些个人行为的绝对理由,但是从社会秩序角度而言,确实能够构成一个理由.对此,“个人权利”的主张者一般有两种应对方式：

第一种相对简明的方式是：将法律与道德相分离,例如指出此类受争议的问题并不涉及社会道德,更无须深入到社会道德感情这个更为模糊的范围中；或是更直接些,指出道德作为自律机制,国家法律不应介入此层面的问题.但作为一个正常的法制建设进程中的国家,不可能不会在法律中体现某些道德层面上的法律倾向,法国学者雅克马里旦在其著作《自然法》曾写到：“国家不止具有物质上的功能,还具有道德上的功能等法律具有教化的功能,并以提升德性为目的.”以我国宪法为例,第二十四条就有“维持并促进本国精神文明建设”的内容,民法学理论以及我国《民法通则》中同样有“公序良俗”之原则的规定.其他国家虽然不一定会和我国用同样的词语,也未必在某些具体法条中明文规定,但涉及道德规范的倾向也并不少见.因此,除非以一种绝对两分化的解释方式,将“道德”从“精神文明”中剥离出来,否则对于某些强烈的非道德行为进行规范恰恰是在贯彻法制与法治的精神.第二种相对复杂的应对方式是：即使承认“社会道德感情”这一理由,个人权利的主张则也可以指出立法者没有证据证明他们所提出的限制确实符合具体的“社会道德感情”.例如这种“感情”不能测量,也没用全民统计的数据予以证明等等理由.但是有趣的是,作为立法者而言,他们相比于“个人权利主张者”有着一项先天性的“优势”,即是可以直接以自身的道德观念通过程序设立某项法律制度,这种优势主要来自于立法方式与立法程序,如果不考虑某些极端原因,只要一条法律通过法定程序予以确立,此过程本身就是一种自我证成的过程.

在此以“物品”之认定为例：我国、美国和日本都对“物品”曾经做过相关定义,其中最著名的是美国“1957年Roth诉合众国案”,那是美国第一次也是最经典的一次对“”提出了解释,此案指出：

（1）和应从作品整体而不是个别片段为标准来判断.不仅涉及性,更重要的是描述性的方式只是为了激起

.

（2）物只有不仅影响了未成年人在内的特别容易受到影响的人,而且影响了平常人、正常人,才能认定为.

（3）是的出版物必须触犯当代社区的道德标准.

日本做出的解释是：所谓,就是根据强烈刺激性欲以及其他露骨表现来伤害社会一般人的的性的羞耻心.具有违反社会的性秩序和性风俗的特征.

而我国对于物品的认定,基本上是采取列举的方式,少有宏观性的标准来确定物品的概念.

通过上述三例的比较可知,在涉及道德感情领域的法学问题,无论是从宏观描述还是例证列举,都无法找出一条“绝对标准线”来进行规定.因此,在此类问题上,立法者或司法者获得较大的自由裁量权是符合实际情况与效率观念的.只要不引起巨大的社会反弹,则这种自由裁量的方式不能被说成是违反法制与科学精神.相对的,期望以一条绝对的并颠扑不破的标准线来划分某些法律问题,反而是一种论证方式上的谬误.同样,从学术角度而言,对于自我观点的证成也是科学论证的基本精神与道德.

5会道德感情冲突的解决方式

综上所述可知,在道德感情的碰撞上,立法者占据着某种程度上的“优势”,那么当某个社会群落已经明确了某项涉及道德的法律时,相关的反对者与支持者的冲突该如何解决?这是本节需要解决的问题.

可以简单预期这样的一种情况：当面对某一种行为时,某个社会群体的一部分成员对这种行为反感乃至于深恶痛绝,提出自己的道德感情受到伤害；另一部分成员“认为”这是其个人权利,因追求生理或心理愉悦感的原因希望进行这种行为,暂且不论这种“认为”有多少法学依据支持；而第三类成员或毫无认知或漠不关心,总之持无所谓得中立态度.抛开第三类中立者不谈,单就针锋相对的双方而言,最终的争辩无外乎两句话：“你走!”“你走!”―这并不是幽默,而是说当对立的双方对同一行为―无论这种行为是吃狗肉、同性恋、堕胎、作品出版与传播或三人以上共同进行性行为等―产生截然相反的道德感情的时候,如果二者皆不愿改变自己的感情倾向,那么从法经济学的角度考虑,仅有两种解决方法：一是以加大对方的行为成本,例如利用法律禁止或明文规定放开,促使对方遵守法律,暂时停止或不去进行这种行为,本节的前提已经指出,由于法律的制定者考虑到社会道德感情,认为限制此类行为有利于社会秩序,因此订立了某种法律制度,那么在这种情况下对于支持方是有利的；另一种选择是作为反对方直接脱离此社会群体,从而使冲突消失.以该文中的涉性法律问题为例,无论是三人以上的共同性行为还是出版物的传播,就主张者个人而言“出国”到开放此权利的国家,即可脱离此类冲突.实际上这也和上文的“社会秩序感、认同感乃至归属感”的论述相联系了起来,当某种行为引起了某些社会成员强烈的道德感情时,只要有冲突产生（实际上必然产生）那么无论相关的法律工作者是否打算采取法律手段,都会引起冲突一方的对于这个社会的不认同感,以至于部分社会成员会主动脱离社会群落并寻求其认同的社会群落加入.因此在此类冲突中,法律工作者需要考虑的是如何保持或提升多数人的社会认同感即可.

当然,如果“个人权利的主张者”既不愿意离开自己的社会群落,也不愿意压抑自己的道德感情,那么他就必须在冲突中取得胜利,而取得胜利的方式即是必须通过舆论宣传及各种理由来获得多数人的支持,例如“第三类中立者”的支持,例如以问卷的方式来证明多数人能够接受某种涉性行为和出版品.最后通过法定程序将其观点上升到国家意志以法律方式确立起来.

在此值得一提的是,在涉及“社会道德感情”的问题中,一项被解释出的“新型”的“个人权利”由于其边缘性与争议性,即使是希望获得此项特殊个人权利并进行此类行为的主张者,在考虑到社会传统以及社会道德感情等相关氛围时,也不会希望自己“进行这项会伤害社会群体中其他成员感情的行为”被众所周知,例如卖淫.这就要求“个人权利的主张者”必须拥有敏感的社会感知力来决定何时能够提出此项权利主张,而不是直接代替此类人提出主张.当然,需要强调的是,即使主张者完成了这种论证,并且在冲突中获得了胜利,也不代表某些对于涉性行为的限制性法律条文,在其订立之初就是错误的.

6结语

综上所述,在与“社会道德感情”关涉的法律问题中,这种道德感情因其联系着社会成员的法律秩序感与社会认同感,绝非所谓的“无受害人”“无受损法益”的行为.因此“社会道德感情”可以作为一种理由加以适用.虽然“感情的伤害”这种理由并非一项完美的理由,但是却也足以引起某些法律关系造成某些法律后果,实际上如果从民法角度考虑“精神损害赔偿”这一法定赔偿理由可被看做此类“因感情引起法律后果”之观点的直接

支持.

虽然在“社会道德感情”这个问题中,仍有不少值得探讨的地方,例如社会道德感情的来源与其所存在社会群落的传统、习惯之间的联系；立法者、司法者或执法者在触及此类法律问题时是否也需要进行一定程度上的论证证明等,诸如此类之问题.但单就其作为立法、司法与执法理由―至少是可以被接受的一项理由―这一结论是符合法学理论与实证经验的.这也是该文的最终结论.