“亲亲相隐”的深层

摘 要 对于“亲亲相隐”的规定,我国古代与当代的法律是两种明显的极端――高度肯定与绝对否定.规定诸如“亲亲相隐”之类的扩大公民权利的内容,能还法的温柔本色,法治才会有群众基础.否定“亲亲相隐”,实际上是把证明有罪的责任分担在了公民个人身上,这不符合社会契约论的原理.

关 键 词 亲亲相隐 恶法 权利 社会契约论

作者简介：段宏磊,山东大学法学院经济法学专业硕士,研究方向：金融法.

中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-297-01

所谓“亲亲相隐”,简言之,即“一定范围的亲属之间相互可以隐匿犯罪而无须负刑事责任的原则”.“亲亲相隐”的理论根据来源于儒家思想,子曰：“父为子隐,子为父隐,直在其中矣.”据张晋藩先生主编的《中国法制史》,汉宣帝地节四年（公元前66年）下诏：“父子之亲,夫妇之道,天性也.虽有祸患犹蒙死而存之,诚爱结于心而仁厚之至也,岂能违之哉.自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐.其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上清,廷尉以闻.”从此,这一维护礼教,宣扬封建人伦道德的原则从此便为封建法律所确立,在汉以后的封建法律中得以继承和发展.

古代诸多欧美法典中也有类似“亲亲相隐”的规定,但值得注意的是,与它们相比,中国的“亲亲相隐”制度有自己的一个独特特点,即是规定“亲亲相隐”不仅是权利,还是义务.这意味着什么想必不言自喻：非但“亲亲相隐”不为罪,如果不隐甚至会违反法定的义务,甚至有牢狱之灾.

“亲亲相隐”义务化的规定,是中国古代封建法律儒家化的一个重要表现.处于统治地位的儒学意识形态,造成的结果便是“家”为本的普遍价值观与道德、法律的一体化.在中国长期的封建生活习惯中,道德、法律、以及“家”本位三种观点,事实上是没有区别的（虽然统治者坚持忠大于孝,但这种观点在难以解除上层建筑的市井中并没有多大市场,更何况皇权专制的“国”与“家”并无异）.

由此便造成一个十分醒目的对比：对于“亲亲相隐”的规定,我国古代与当代的法律是两种明显的极端――高度肯定与绝对否定.

至今,仍有相当一部分欧美国家的法律将“亲亲相隐”制度或其他类似制度合法化.而中国在经历了一番轰轰烈烈的革命后,新建立的中华人民共和国彻底废除了这一制度.

在当代中国,“亲亲相隐”是否仍有存在的必要和社会基础?一种长期流行的观点是,我国已是社会主义国家,“亲亲相隐”制度是与社会主义生活习惯不相符的封建残余.笔者认为,此观点有扣大帽之嫌.

众所周知,法律与市场经济、政治一样,是人类社会的普遍文明成果,并非封建社会或资本主义社会所专有.法律是一种规则,是以明确权利归属为最主要内容的规则.因此社会主义法律不同于社会主义道德――法学乃权利之学,她给予人主张权利与利益的依据；而道德是无形的,你可以用道德去要求任何放弃权利以成“大我”的行为,但法律不可以.如果用法律去规定以上诸多否定“权利”内容的要求,那么这部法律将难以付诸实施.

从以上结论我们可以看出,规定亲亲相隐并非支持亲亲相隐,正如规定离婚自由并非支持离婚一样.法律作为社会意识必须有一定的社会存在所支持,因此即使制定法律者从“高尚”的角度规定了一个相当“高尚”的法律,但一旦民众不认可,它也没有实行力,它也没有与之相支撑的物质基础.简言之,立法者在立法中并不需要考虑道德上的博弈,只需要根据当时的物质基础与语境制定符合民意、符合人权的规定即可.

从功利主义的角度,为了中国法治建设加快进程,我们也需要认可“亲亲相隐”.长期以来在扭曲的法治指导思想统治下,我们在普法中偏爱于普“刑法”,习惯于树立法的威严、强大,却忽视了法的“人情味”.这使法律的“权力”色彩越描越黑,而应属于法律本色的“权利”却轻描淡写.因此,规定诸如“亲亲相隐”之类的扩大公民权利的内容,能还法的温柔本色,法治才会有群众基础.

其实在现行刑法及刑诉法的规定中,我们可以看到许多富有“人情味”的规定.比如,规定暴力干涉婚姻自由与等罪名为不告不理的案件,这正是基于家庭关系的复杂性及“人情味”的考虑,让一些有血亲关系之间的人的犯罪依自力解决而非诉诸于法律――这样规定并非权利保障没有力度,而恰恰是提高了公民的人权,给公民以选择的机会：是向亲情妥协还是诉诸法律?而这种选择同样发生在“亲亲相隐”上.

从刑法适用的基本原则来看,对于罪行的举证责任永远在代表着国家力量的组织上――法院、检察院、局等,任何人不得强迫自证其罪,更何况并非当事人的嫌疑犯亲属.否定“亲亲相隐”,实际上是把证明有罪的责任分担在了公民个人身上,这不符合社会契约论的原理.

综上所述,“亲亲相隐”制度在现今社会仍然有存在的必要及其物质基础.当然,肯定“亲亲相隐”并非对其不加限制,同样基于社会契约的观点,公民将部分权利“上交”国家集体,目的在于国家为其提供保障其自留权利的安定的社会秩序.因此法律还必须出于维护公共秩序和多数人利益的考虑,对“亲亲相隐”加以限制,比如不得隐匿危害公共安全类罪和危害国家安全类罪等.在立法实践中,也可以考虑以可能判的刑期和刑种为标准区分可以隐匿的罪行与不可隐匿的罪行.

笔者希望“亲亲相隐”制度能早日得到立法者的重视,这样我们的法律会更完备、更务实、也更有人情味.