惩罚性赔偿的正当性的法经济学

摘 要：惩罚性赔偿的正当性按照大陆法系传统的补偿性损害赔偿原理不能得到合理解释.从经济学的视角分析,对违法者的处罚以实现最佳威慑水平、损害赔偿同损害相当、违法者存在一定的逃避责任的可能性等才是惩罚性赔偿适用的正当性的根据.

关 键 词：惩罚性赔偿；最佳威慑；最优损害赔偿；逃避概率

惩罚性赔偿在英美法系国家的司法实践中得到了较为普遍的适用和推广.然而,在大陆法系国家,按照传统的补偿性损害赔偿原理,惩罚性赔偿适用的合理性难以得到解释.这也是惩罚性赔偿饱受争议并难以在大陆法系国家得到普遍适用和推广的重要原因.本文拟运用法经济学的分析工具试图对惩罚性赔偿适用的正当性进行分析,以尽可能消除学界和司法实务界对惩罚性赔偿适用的疑虑和困惑.

一、最佳威慑水平

最早将功利主义原理引入刑罚研究的是意大利人贝卡里亚,他在其名著《论犯罪与刑罚》中主张刑罚的目的在于消除罪犯的犯罪收益,刑罚的量应当和犯罪的收益相当,过高的刑罚的量不仅不能消除犯罪,从长远来看反而会诱发更多更强烈的社会暴力.①

继贝卡里亚之后,边沁在贝卡里亚的观点基础上进一步发展了边际威慑理论.边际威慑理论认为,过于严厉的刑罚不会比通常的刑罚或者稍微严厉一点的刑罚带来更大的威慑效果.②贝卡里亚—边沁的威慑理论又称为古典威慑理论,该理论以消除犯罪为目的,追求对犯罪行为的完全遏制.这一理论一直持续到贝克尔的《犯罪与刑罚：一种经济学进路》文章的发表.贝克尔背离了传统的功利主义的经济理论,他试图建立一种最佳威慑理论.该理论不同于古典威慑理论,他主张最佳威慑并不以消除犯罪行为为目的,相反他通过实证经济模型论证了完全消除犯罪是不可欲的.对罪犯的惩罚应当以内部化违法行为的社会成本为目标,而非消除罪犯的预期收益.③犯罪行为给社会造成的损害称为外部性,只有将这种外部性内化为罪犯的犯罪成本即全部损害均由罪犯全部承担,这种惩罚的水平才是最佳威慑,而并不是越严厉的惩罚就是越好的.

贝克尔等人创立的最佳威慑理论是适用于刑罚领域的,但其惩罚机理同样也适用于民事领域.波斯纳曾经做了一个非常有意思的检测设,有一个猎人在森林打猎迷路了,在讥饿之极走进了一间主人不在的小屋内偷吃了主人的食物从而幸免被饿死④.请问对该猎人应当作何惩罚?检测设屋内的食物对主人而言价值为100元.显然猎人偷吃行为给其带来的效用是他的生命.我们再做一检测设,按某国法律偷吃100元食物的行为已经构成盗窃罪,那应该对猎人处以何种刑罚呢?按照古典威慑理论以消除罪犯的收益为目的,那么猎人应当被判死刑（因盗窃食物而幸免饿死）.我们不禁要问,盗窃至于判死刑吗?是不是凡盗窃一律判处死刑就一定能杜绝盗窃呢?答案是否定的,如此惩罚后果的法律规定不仅不能完全遏制盗窃甚至可能会更加激励罪犯实施更为严重的罪行,比如盗窃后杀人、盗窃抢劫、盗窃等等.个中道理其实很简单,盗窃之后再实施其他重罪并没有增加任何的边际成本,相反可能会给其带来某些边际收益,比如盗窃后杀人还可以灭口毁灭罪证,盗窃后可以满足其兽欲等.那么该案应如何处理呢?事实上该猎人可以援引刑法中阻却违法事由的紧急避险来免责.用法经济学的观点来解释就是该盗窃行为是一种“有效率的犯罪”,猎人的偷窃行为是有效率的,因为其犯罪所得效用大于被害人的损失,偷窃行为在一定程度上改善了社会福利.⑤于民事侵权赔偿而言,对猎人是否应适用惩罚性赔偿呢?猎人只需赔偿主人100元就可以了,也即将令其给他人造成的损害全部内化为其侵权成本.

二、最优损害赔偿

行为人实施违法行为后令其承担多大程度的责任能够最有效地消减和遏制其将来再次实施类似行为,此即最优损害赔偿问题.在探讨行为人的最佳损害赔偿时,需要考虑两个与之密切相关的因素.一是行为人的预防水平；二是行为人的活动水平.行为人的预防水平是指行为人实施某种行为时为避免损害的发生而支付的预防成本.论及预防水平,我们不得不提及著名的汉德公式,汉德公式是一套衡量行为人行为时是否存在过失的规则.根据汉德公式,设B是行为人为避免损害发生的预防投入,L为行为人给社会造成的损害,P为损害发生的概率,PL的乘积为行为给社会可能造成的预期损害,如果行为人采取预防措施避免损害发生的投入与行为给社会可能造成的预期损害一致,则社会效率会达到最大化.如果预防投入B小于预期损害PL,潜在致害人则具有采取适度预防措施的激励.行为人的活动水平,则指行为人制造风险的程度或活动的频次.比如,机动车驾驶员行驶的时长,副作用尚不明确的儿童接种疫苗生产商生产和销售的疫苗的数量等.

1.严格责任

严格责任意味着潜在致害人需要对其造成的所有损失负赔偿责任.理论上,在损害赔偿同损害相当时,潜在致害人即具有采取预防的社会正当动机.尤其是当预防投入的量小于因预防而损害减少的量时,则致害人具有预防的强烈动机.不过,值得注意的是,即使采取了适当的预防措施,风险或损害也并不能完全避免.例如,即使物业公司增加了安保人员,并增多了小区监控摄像头的数量也难以完全杜绝小区内的失窃,小区内的失窃案仍然会以一定的概率发生.

为此,我们在关注当事人所采取的预防措施之余还需注意到另一个重要因素——当事人参与风险活动的水平.如前所述,无论当事人采取了何种程度的预防措施,风险总是难以完全避免.这是因为当事人预期损害的水平将直接受到其风险活动水平的影响.例如,一个人在高速公路上驾车疾驰,虽然他始终保持高度注意,显然,其行驶的路程越长则其引发事故发生的数量就越多.

如何让潜在致害人控制自己的风险活动以使其保持在一个适度的活动水平上,既不至于过分限制其活动又不至于使其活动过剩?此时,仍然是最优损害赔偿,即损害赔偿同损害相当时,才能令潜在致害人具有从事风险活动的社会正当动机.如果损害赔偿低于损害,则易造成当事人从事某一风险活动的过剩,即使损大于利（社会福利为负）,当事人仍然意欲为之,甚至乐此不疲；相反,如果损害赔偿高于损害,则会限制当事人从事某一风险活动从而达到某种适当的程度,即使利大于损（社会福利为正）.试举一例,设某化工企业,每年应当用于生产排放的污水处理成本是900万元,但该企业为了节省该笔支出而任由污水排放,给周边居民和当地环境造成损害为1000万元,如果其造成损害后实际赔偿额只有800万元的话,则该企业将来必然会任由污水继续任意排放,而不会作出任何举措予以改变,因为作为市场经济中的理性人很容易算出其中的得失.虽然其行为总的社会效益为负（900万利益减1000万损害）,但是其个人却净获益100万（900万利益减800万损害赔偿）.在市场经济社会里,以追求利益最大化的商个体只要有利可图,哪怕是损人利已均会毫不犹豫.而要抑制或消除该企业唯利是图不顾社会环境恶化的行为的有效举措则只需提高其损害赔偿额度,使其损害赔偿同损害相当,无利可图时则其自然不会有继续实施该风险活动的经济动因.但是,如果该企业造成的损害是800万元,而其损害赔偿是1000万元,即损害赔偿高于损害的情况下,尽管其行为的社会效益为正（900万利益减800万损害）,但是其个人最终净收益为负100万,显然,该企业将来必然会自觉停止该侵害活动,因为其根本无利可图.2.过失责任

过失责任条件下,损害赔偿的最优程度不如严格责任条件下那么容易确定.一方面是因为过失标准易促使当事人过度参与风险活动,似应提高损害赔偿的额度以使其参与风险活动的水平适中,另一方面是因为法官裁定过失时可能存在错误,无过失的当事人被错误地裁定为有过失,从而导致当事人承担超过其所致损害的损害赔偿责任,而超过损害的损害赔偿最终又会导致过度的预防.正如波林斯基与谢威尔指出的那样：“根据过失规则,在损害赔偿上,并不存在一种简单的、最优的在理论上正确的答案,为了进行分析,我们检测定,根据过失规则,最优的损害赔偿与损害结果相当.”⑥过失责任是指行为人主观上具有过错（故意、过失）时对其造成的损害应当承担的责任.行为人只有在主观上有过失时才须承担责任,主观上无过失即使造成了损害也无须承担责任.而运用衡量过失的汉德公式的解释则是,若行为人采取预防措施的成本小于因采取预防措施而可以避免的预期损害,则该行为人应当采取该预防措施,如果其应当采取而没有采取,则其具有过失,须对其造成的损害负赔偿责任.例如,不采取成本为100万元的且可以阻止1000万元损害发生的预防措施,就是有过失.根据这一过失责任规则,如果令损害赔偿同损害相当,则会促使潜在致害人遵守这一过失标准,并采取适当的预防措施.如果损害赔偿低于损害,则会使这一过失标准得不到满足,从而导致威慑不足.不过,依照过失标准确定赔偿额的这一规则,在法庭裁定过失不存在错误的情况下会促使行为人过度参与某种风险活动而达到一种超出社会正常限度的程度.例如,公路上行驶的机动车驾驶员只要其保持合理的注意义务,且一直遵守道路交通规则,则其不必担心因其驾驶行为造成的任何损失须负赔偿责任.因为其只要遵守法定要求的过失标准,就无过失可言.如此,驾驶员势必会选择过度驾驶,但是过度驾驶对社会而言是不可欲的,驾驶的距离越长,时间越长,则造成事故的损害和频率就越大.因此,为抑制行为人过度参与某种风险活动,似乎应当提高损害赔偿.但是,这一问题有时又和法官的错误裁定交织在一起.法官错误裁定,可能会导致行为人承担超过其所致损害的赔偿,从而又不适当地阻止他们参与风险活动.

三、逃避责任概率

理论上,损害赔偿同损害相当,纯粹的补偿性损害赔偿即能为行为人提供采取适当预防措施的的动机及适度参与风险活动的社会正当动机.但是,这一理论是基于行为人实施违法行为后被百分百地发现并百分百地被成功追究责任的前提下所得出的.在无任何逃避责任的可能性时,纯粹的补偿性赔偿即能达到法律的最佳威慑水平.然而,现实社会中,并非所有的违法行为均被发现并被追责,而是存在一定的逃避责任的可能性.只要存在逃避责任的可能性,行为人的预期损害必然会低于其行为所致损害,行为人为阻止预期损害发生所投入的预期成本将只会同其预期损害保持相当,而不是同其行为有可能引起的损害相当,这样就会导致威慑水平不足.威慑水平不足就会使得行为人采取预防措施的动机不足,而其参与风险活动的动机却是过度的.

逃避概率的存在对行为人采取预防措施的动机和从事风险活动的动机的影响是至为明显的.检测定某化工企业任意排放污水给周边环境造成100万元的损害,而其也将不得不支付这100万元的损害赔偿,如果其只需投入50万元的预防成本即可以阻止该损害的发生时,则其将有采取此预防措施的强烈的动机.但是要追究该化工企业的民事赔偿责任并非那么容易,即化工企业存在一定逃避责任的可能性.逃避概率的存在或许由以下几种原因引起：①该地区化工企业并非仅此一家,要判定究竟是哪一家企业造成损害很困难；②即使知道是哪一家企业,但要证明损害同该企业排污行为之间的因果关系不是很容易；③原告顾忌诉讼成本和诉讼风险而最终放弃诉讼.为此,我们检测定该化工企业被追究责任的可能性是五分之一,那么平均而言,该化工企业对于其造成的100万元损害将支付20万元——仅仅是其所致损害的一部分.如果每次通过采取50万元的预防措施可以避免100万元的损害,那么该化工企业将不会采取此预防措施,因为,其采取的此项预防成本超过其平均责任成本的实际边际收益.此外,由于该化工企业造成的100万元的损害其平均将只支付20万元的损害赔偿,所以这必将鼓励该企业继续任意排放污水.

如前文所述,损害赔偿低于损害时,潜在致害人没有采取适度预防措施的动机,损害赔偿没有达到最优时,威慑水平也不会达到最佳.为了弥补威慑水平的不足,就应当提供损害赔偿的额度,以使致害人的平均损害赔偿同行为人所引起的损害相当.上述化工企业所致的100万元损害有五分之一的追责可能性,因此,应当提高损害赔偿的数额至500万元.虽然该化工企业一次赔偿了500万元,但是就化工企业引起损害的每五次损害当中,其平均损害赔偿还是只支付了100万元,且在平均每五次损害赔偿当中,只有一次被裁决承担500万元的损害赔偿.总之,致害人的全部损害赔偿同其实际所致损害的总额是一致的.

就该化工企业所承担的500万元损害赔偿而言,其中100万元为补偿性损害赔偿,另外400万元则为弥补威慑不足而强制施与致害人的惩罚性损害赔偿部分.可以说惩罚性赔偿正是由于致害人存在逃避责任的可能才具有适用的必要,逃避概率是惩罚性赔偿的重要根据及其计算的基础.正是认识到违法者逃避责任的可能性,波斯纳才首次明确提出逃避概率是适用惩罚性赔偿的正当理由.（作者单位：江西师范大学政法学院）

注解：

①[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社,1993年版,第54-55页.

②李锌：法经济学视野下惩罚性赔偿研究,硕士论文,第11页.

③seeGaryBecker,CrimeandPunishment：AnEconomicApproach[J]76JournalofPoliticalEconomy169（1968）,192.

④[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》,中国大百科全书出版社1997年版,第293页.

⑤沈海平：《寻求有效率的惩罚—对犯罪刑罚问题的经济分析》,中国人民大学出版社,2009年版,第320页.

⑥A.米切尔·波林斯基、史蒂文·谢威尔：惩罚性损害赔偿：一个经济分析,载《哈佛法律评论侵权法学精粹》,法律出版社,2005年版,第382页.