刑事证据的证据能力和证明力的关系

摘 要证据能力和证明力是证据法学中紧密联系而又有着明显区别的两个概念,二者的关系则是证据法学的基本问题.对证据能力和证明力的关系的正确处理有利于公平高效的裁判,同时有利于遏制司法腐败.在证据能力与证明力的冲突问题,突出表现为对非法证据的处理,应原则上绝对排除,例外中相对排除.

关 键 词证据能力证明力非法证据

作者简介：甘艳,北京市延庆县人民检察院助理检察员；李艳霞,北京市延庆县人民检察院职务犯罪预防处处长；任志锋,广州市番禺区人民检察院.

中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-249-02

证据能力与证明力是诉讼中两个重要的概念,是证据演绎推理的大前提.证据能力与证明力是证据法学中一对容易混淆的范畴,前者是指证据材料在诉讼中作为证据的资格,后者是指证据材料对案件事实的证明作用,其二者既有区别又有联系.证据能力是证据材料作为证据的形式要件,而证明力是证据材料成为证据的实质要件.

一、关系

(一)二者的关系

诉讼中的证据能力和证据证明力的关系问题是证据法学中的一个基本问题,证据能力的正确认定是案件得以正确解决的前提,证据证明力是证据规则运用的最终归宿.其二者有以下几方面的联系和区别：

1.联系

笔者认为二者没有绝对先后的问题,在侦查阶段,侦查人员因某证据材料具有证明力而收集它；在审查起诉阶段,审查人员将审查该证据材料的证据能力和证明力,从而决定是否作为诉讼证据；在审判阶段,审判人员也将审查起诉提交的证据材料的证据能力和证明力,最后认定能够证明案件事实的证据,即定案证据,该证据则具有证据能力和证明力.因此作为定案依据的证据必须同时具备证据能力和证明力两个属性.不具备证明力的证据材料对案件没有证明作用,其存在与否对案件没有意义,将其作为证据材料进入诉讼程序只会白做工.而有证明力无证据能力的证据材料,尽管其能够证明案件事实,还本案一个真相,而其因为违反了法律的规定而丧失了作为证据的资格,从而不能作为认定案件事实的证据.从客观上说,当一个证据材料最后成为定案依据时,其证据能力和证明力这两个属性是自始同时存在的.在现实中收集证据时,人们往往先考虑的是一个证据材料是否具有证明力,之后再考察其证据资格.在现实中存在的非法取证中,取证人往往明知该证据材料是不具备证据资格,但其仍然关注证明力而忽略了证据能力,期望在最后的定案中侥幸忽略其不具有证据能力,这在一定程度上体现了我国证据立法中不是以规范证据能力为核心,而是以规范证明力为核心.这种趋势虽有助于增加立法的可操作性,降低了司法的难度,但是却大大损害了“自由证明的根本精神”,阻碍了证据制度现代化的进程.

2.区别

第一,二者的性质不同.证据能力是一个法律问题,属于可能性的范畴,解决的是证据能否在法庭上提出,让事实的认定者看见和听见的问题.某一事实材料能否具有作为证据的资格通常由法律来规定,只有具备证据能力的事实材料法官才能对其加以审查判断,才有可能具有作为定案的依据.而证明力是一个事实问题,属于现实性的范畴,其解决的是证据能够在多大程度上对案件事实起证明作用,涉及法官对已经具备证据能力的材料的可信度和关联性进行的审查判断.二者分别为证据的两个属性,社会属性和自然属性.

第二,立法中对二者的要求不同.对证据能力,法律上多加以消极限制,对它的判断必须依据一定的证据规则.其设定的目的有的是基于证据判断本身的需要,如传闻规则,有的是处于诉讼外的基本政策的需要,如特权规则.而对证明力的判断,法律一般不做过多的约束,由法官视个案具体情况而进行,赋予法官以自由心证.

第三,判断某证据材料是否具有证据能力和证明力的规则不同.从立法上看证据能力的有无主要是根据证据材料的获取是否违反法定程序来判断的,而证明力是根据单纯的证据规则来判断的,与程序是否合法无关.而判断证据能力的有无,主要从证据的搜集主体、搜集程序以及形式的完备性等方面是否合法进行判断,一般要求法定人员,根据法定规则,收集法定证据形式.而判断证明力的强弱是在考虑具有证据能力的证据案件事实的客观、内在联系及其联系的紧密程度的基础上进行.例如,鉴定结论没有预定的证明力,证人提供的与其有亲属关系或者其他亲密关系的一方当事人有利的证言,其证明力低于其他证人证言,原始的证明力大于传来证据,直接证据的证明力大于间接证据.

第四,二者的价值取向不同.证据能力侧重于保障犯罪嫌疑人、被告人的人权和司法程序的公正,其立法规定体现了立法者对于那种更具紧迫性,更值得珍惜,更需要优先保护的价值的选择.然而证明力所追求的价值则简单明确——主观对客观最大限度地接近,尽量客观地查明案件事实.

第五,二者对案件事实的作用不同.例如按照法律规定或者说从法律真实的角度讲以刑讯逼供的方法获得的证据没有证据能力,但是不能排除从客观真实方面讲这种证据的证明力有问题.这也是理论界一直争论的非法证据的证据效力和证明力的问题.

二、我国目前的证据能力与证明力的立法现状

我国至今为止尚未制定独立的证据法,有关证据的相关规则主要分散在诉讼法以及最高人民法院和最高人民检察院颁布的司法解释中.从这些相关规定中可以看出,我国证据立法对证据能力不够重视的态度,主要表现在以下两个方面：第一,在我国关于证据的规定中强调的是证据的相关性与客观性特征.证据能力在我国的证据三性中体现为合法性,合法性未被重视就是法律规定对证据能力的忽视的体现.我国《刑事诉讼法》第42条规定了证据的法定种类有书证、物证等七类,这些证据必须经查证属实,才能作为认定事实的依据.从该规定看来,证据只要能够证明案件的真实情况并经查证属实,即具有相关性和客观性,其就可以作为定案的依据.而对作为证据能力的合法性属性并没有要求.第二,有关证据能力的规定量少且质量不高.我国立法中是存在关于证据能力的规定的,例如非法收集的言词证据规则.但是由于该规则的立法不够明确严密,导致在司法实践中难以执行,而使其成为立法的摆设.相较之下,我国关于证明力的规定形成了一个相对完整的体系.最高人民法院最早于1957年在关于案件有直接利害关系人能够当证人等问题的复函中就确立了同当事人有利害关系的证人证言的证明力规则,规定其证言的证明力低于其他证人证言.此后,最高人民法院在1994年颁布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》中确立了关于书证副本、复印件与证物照片、录像的证明力规则,并于《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》中重申了相关规定.至1998年,最高人民法院通过了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》,其中包涵大量关于证据证明力如何认定以及证据证据证明力强弱等关于证明力的规则,使得我国的证明力规则体系基本形成.

(二)简评我国法律中关于非法证据排除的相关规定

笔者认为,对证据能力和证明力关系的处理是对刑事诉讼价值取向的表现,从我国刑事诉讼的价值取向来看,非法证据应被排除.我国修正后的刑事诉讼法加大了人权保障的力度,加上2004年宪法的第四次修订中的人权保障入宪,体现了惩罚与保障并重的趋势.给予非法取得的证据以法律效力就是对非法取证行为的鼓励,而这种做法与我国刑事诉讼中加大人权保障力度的趋势是不相符的,一定程度上破环了刑事诉讼保障人权的效果.从我国建立法治国家的目标来看,赋予非法证据以法律效力在一定程度上忽视了法律并破坏了法律的尊严,影响建设法治国家的进程.从世界各国的立法趋势来看,非法证据的排除也已成为主流.尽管对非法证据的绝对排除将在一定程度上让犯罪分子逃脱法律的制裁,较之利弊,笔者认为可以采取一定程度的区别对待,原则上非法取得的证据都应排除,无论是言词证据还是实物证据,例外是在涉及国家完全的案件中,可以仅排除言词证据而保留实物证据,因为非法取得的言词证据是对证人或当事人的合法权益的直接侵害,而非法取得的实物证据对主体的影响相对的较小.

在我国的证据法规范中,虽然没有确立证据的证据能力和证明力的概念,但我国诉讼法和司法解释中存在着关于证据能力和证明力的相关规定.从我国现行的证据立法中可以看出我国在对证据的证据能力和证明力关系的处理上侧重的是证明力,而对证据能力的重视程度还不够.随着我国立法中对人权保障的强调和加强,有必要重新审视证据能力和证明力的关系,加大对证据能力的重视程度,主要表现在对非法证据的排除上,从而体现人权保障的目标.

注释：

江伟,徐继军.经验与规则之间的民事证据立法.法学.2004（8）.

樊崇义.证据法学.法律出版社.2003年版.

纪格非.证据能力论：以民事诉讼为视角的研究.中国人民大学出版社.2005年版.