普通证人意见证据规则之

摘 要英美法系国家把证人分为专家证人和普通证人,意见规则便是规范证人证言的证据规则.相对于专家证人的意见证据规则的原则可采性和公然明确性,普通证人的意见证据更具例外性和隐蔽性.因此,在司法实践中被误用的可能性更大.文章从意见证据规则的一般原理入手,重点介绍普通证人意见证据以及提出对我国构建和完善普通证人意见证据规则的理论建议和程序建议.

关 键 词意见证据规则专家证人意见证据普通证人意见证据

作者简介：王媛,浙江工业大学法学院2009级诉讼法学研究生.

中图分类号：D915文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)06-017-02

一、意见证据规则概述

(一)意见证据规则的含义

意见证据规则是英美法上的一个概念,是指证人只能陈述自己亲身感受和经历的事实,证人有关事实的意见、信念和据此进行的推论是为证明所信事实或推论事实为真的证言,一般不具有可采性.

与英美法系不同,大陆法系（日本和我国台湾地区除外）基于职业法官自由判断证据的原则,一般没有关于限制证人意见供述的规定.大陆法系国家的法律虽然也要求证人根据自己所了解的事实提供证言,但允许证人根据其所体验的事实做一些必要的分析、判断和推测.由职业法官凭借自己的常识、经验和逻辑进行判断.

(二)意见规则的例外规定

设立意见规则的一个重要前提是对事实和意见的明确区分.一般说来,观察体验的情况为事实,推测、判断的陈述为意见.但在实际操作中有时是很难将事实和意见完全区分开来的.于是,在意见证据规则的发展过程中逐渐形成了一些例外规则.依据证人身份的不同,意见证据规则的例外分为两种,即有关专家证人的例外和有关普通证人的例外.

1．有关专家证人的例外.所谓专家证人（expertwitness）是指以其对某一问题所具有的专门知识在诉讼程序中提供证言的证人,在英美国家对专家证人的范围作广义理解,不但包括在某一专业领域受过高等教育并学有所成的人,而且包括从实践经验中获得专门知识的人.

该例外存在的合理基础在于：专家证人具有专业知识,而且通过运用其知识和技能,该专家能够提供一定的帮助以供事实裁判者在对事实问题作出裁断时使用.专家证人的意见虽具有可采性,但是对裁判者认定事实并无强制效力.

在此,我们需要明确一点,专家证人的证言必须能够帮助陪审团澄清证据或者确定争议的事实.如果不能达到这样的要求,或者证言中偏见部分多于鉴定部分,以及没有专门的问题需要形成专业意见,即便该证人具有专家资格,其证言也可能不被采纳.

2．有关普通证人的例外.所谓普通证人（laywitness）,一般是指亲身体验了案件事实而非依靠特定的技能提供证言的人,又称之为“外行证人”.

对于普通证人意见证据的例外情形,大多涉及外行的“速记证言”,这种“速记证言”几乎不可能以其他方式表达,例如：（1）关于味觉或嗅觉―“瓶子里的东西闻起来像汽油”；（2）一个人的情感、状态―“他似乎有些紧张”,“他喝醉了”；（3）声音、笔记的鉴别―“这是他的声音”,“这是我丈夫的笔迹”；（4）汽车的速度―“他开的非常非常快”；（5）证人自己的意图,且是相关的―“我正打算过马路”.

二、普通证人意见证据规则从绝对排除到例外情形

(一)普通证人意见证据不具可采性的原因

通过上文的阐述,一般而言,专家证人的“意见证据”和普通证人的“意见证据”在诉讼中具有不同程度的可采性：专家证人的“意见证据”原则上是可以采纳的,而普通证人的“意见证据”只有在例外情况下才具有可采性.这从英美法系国家相关法律的规定中也可以看出.如美国《联邦证据法》第701条规定：“如果证人不是作为一个专家作证,则其以意见或推理的形式表达的证人证言仅限于下述意见和推理：（a）合理建立在证人的感觉之上；以及（b）有助于澄清该证人证言或确定争议事实.（c）不是基于本规则第702条所规定的科学、技术及其他专门知识做出的.”而第702条规定：“如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审理者理解证据或者裁决争议事实,则凭借知识、技能、经验、训练或教育而够格为专家的证人,可以以意见或其他形式就此作证.”

那么,英美证据法传统上认为普通证人所提供的意见证据一般不具有可采性的理由主要有哪些呢?

1．一般的证人没有专业知识,缺乏基本的技能和训练,没有能力对所见所闻的事实做出评价；

2．消除意见证据符合证人证言的根本属性,即对案件事实的客观陈述；

3．防止双方律师误导证人以做结论的方式“陈述”案件事实；.

4．认定事实,作出判断是法官的职能所在,证人的责任在于向法官提供判断事实的材料,而不是代替法官行使裁决职能.

5．证人的意见并非其亲身体验,容易受主客观因素的影响,可能会提供有偏见的推测意见,从而影响法官（陪审团）客观公正的认定案件事实.

(二)规定普通证人意见证据例外情形的原因

随着意见证据规则的不断发展和完善.如果普通证人所述意见的内容,或与事实陈述无异,或与专家证人的意见无异,亦或有助于澄清该证人证言或确定争议事实则可以采用.总结原因如下：

1．英美传统证据法理论在发展之处,之所以要求绝对排除普通证人的意见证据是基于这样一个前提,即普通证人证言中的事实与意见是可以明确区分开来的.但这一预设的前提并非完全正确,有一大部分证人证言中的事实和意见是难以区分开来的.证人就其感知事实所提供的证言总是带有一定的主观色彩,而此种主观色彩在某种程度上是由他对于所感知事实的意见（或立场）造成的.因此,普通证人在陈述其证言时不可避免的带有个人意见.

2．在诉讼中,需要经过推理判断认定的事实包括三部分,即专家证人基于其专业知识推理判断认定的事实,事实审理者根据普通证人提供的事实推理判断认定的事实,以及普通证人推理判断认定的事实.对于普通证人推理判断认定的事实,虽然其推理判断的结果需要事实审理者最后予以认定,但如果普通证人不对此进行推理判断并得出自己的意见的话,事实审理者根本无法认定该事实.

3．传统的英美国家实行陪审团审判制度.之所以排除普通证人意见证据也是因为该制度.陪审团的成员未经过专业的法律培训,不具有准确分辨事实和意见的能力,为了防止普通证人的意见证据对陪审团产生不当的、可能会导致不公正结果的影响,法律必须预先排除这类证据.但是在现代陪审团式微的情况下,当听取普通证人意见证据的是训练有素、有能力分辨事实和意见的职业法官时,法官被证人误导丧失自己的逻辑思维而被侵犯其推理判断事实的职权的可能性究竟有多大,就需要我们重新思考了.基于此,在立法上只应对普通证人意见证据的可采性作出原则性规定,应根据案件的具体情况留给法官较大的自由裁量权.

三、我国普通证人意见证据规则的构建

(一)我国目前立法现状

我国现行诉讼法没有对普通证人的意见证据是否具有可采性作出明确规定,但从“实事求是”和“证人有如实作证的义务”的角度来说,我国诉讼法律对普通证人的意见证据基本持排斥态度,司法实践中也禁止普通证人对案件事实作出推测判断.

最高人民法院2001年公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第57条规定：“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实.证人为聋哑人的,可以其他表达方式作证.证人作证时,不得使用猜测、推断或者评论性的语言.”2002年10月1日起施行《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第46条规定了“证人应当陈述其亲历的具体事实.证人根据其经历所做的判断、推测或者评论,不能作为定案的依据.”2010年5月30日六部委联合发布的《关于死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不能作为证据使用,但根据一般生活经验判断符合事实的除外.”

从上述三个司法解释我们不难发现,我国已初步开始尝试确立意见证据排除规则.这些规定有利于规范证人如实提供他们所感知的案件事实的证明活动,避免将证人自己的猜测、评论、推断作为其感知的事实,从而对案件事实作出错误判断.但是相对于英美法系意见规则及其例外情形的规定来说,还是太过简单、笼统.

(二)构建适合我国的普通证人意见证据规则

由于在实践中我们很难将事实与意见截然的区分开来,因此,大量存在运用普通证人意见证据的情况.特别是当证人依据其体验的事实提供的意见,或推测的事项与体验的事实难以划分开来,而且必须混合起来才能发现事实真相,又不能够代替时,我们应当承认其有可采性,以利于案件事实的查明.具体而言,我们应从以下几个方面构建我国的普通证人意见证据规则：

1．理论构建

（1）明确规定原则上排除普通证人意见证据；（2）明确规定普通证人意见证据可采的条件：基于亲身感知的事实,有助于事实审理者认定案件事实,不能为事实审理者的推理判断所取代.这三个条件缺一不可；（3）在符合上述三个条件的前提下,由法官根据案件具体情况裁量决定是否需要采纳普通证人的意见证据.

特别是根据前文分析,要是意见证据规则更好的运用于实践,必须区分好“事实”与“意见”.笔者认为,意见证据中的“事实”可作扩大解释,即：事实不仅包括证人确实观察体验的情况,也包括证人建立在合理的感知之上的,与体验的事实相混淆,或者其陈述中含有推测判断要素的情况均可包含在事实的范围之内,此可定义为“准事实”.而不是将它们作为意见证据规则的例外来适用.P

2．程序构建

（1）增加预审程序.在意见证据进入法庭之前应先由非庭审法官进行庭前审查,将确定在法庭上不可采的普通证人意见审前即予以排除,以免对庭审法官产生不良影响.

（2）完善判决书的书写及内容,心证公开.法官应在判决书中写明其在法庭上或者程序进行中,对证人提供的证言所形成的印象、认识、判断或评价.包括该证人证言采信的原因或未采信的理由及其审查判断的过程.

（3）完善证人出庭作证制度.证人应当出庭作证,并且在出庭作证时应接受控辩双方的交叉询问.但是在询问过程中,应禁止控辩双方要求证人以意见形式回答提问.与之相配套的,亟需完善对证人的保护制度.

注释：

P如前文所提到的“速记证言”,在许多国家视其为意见证据规则的例外规定而具有可采性的.笔者认为,可以将“速记证言”定义为“准事实”,从而它们具有可采性并不是因其是例外,而因其属于“事实”的范畴.