卡多佐的司法方法社会学方法之应用

摘 要 卡多佐是美国最具影响力、最伟大的法学家之一,本文通过分析卡多佐实用主义法学思想的形成以及他的司法方法论,进而探讨卡多佐社会学方法下衡平地追求社会福利、注重司法的社会效果和他对法官造法的态度以及社会学方法之于社会转型时期中国司法的现实意义.

关 键 词 司法方法论 社会学方法 司法

作者简介：王复兴,中国人民大学法学院2009级硕士研究生,研究方向：法哲学、刑事诉讼法学；刘扬,中国人民大学法学院2010级硕士研究生,研究方向：法理学、现实法理论.

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)09-003-02

在社会法学派代表卡多佐的经典法学著作中,最能体现其思想的莫过于《司法过程的性质》一书,尽管这部著作是卡多佐在耶鲁大学法学院的一个演讲因而篇幅不长,但是这是他担任法官经验的总结,是对霍姆斯以来的实用主义的司法哲学的深化,是其“在其任职期间‘静悄悄地’完成了普通法的革命”P的书面总结.

受当时社会环境和工作经历的影响,卡多佐非常重视法律与社会生活的关系,他从法律实务者视角去观察法律以及司法过程的方法及其社会效果.当时“由于社会变化,先前在农业社会中演化形成的、主要是回应农业社会问题的普通法显然不能满足变化了的社会需要.”Q国家不仅仅是充当“守夜人”的角色,工业社会所带来的一系列问题如贫富差距过大、环境恶化、弱势群体的社会地位等等都需要社会立法,而相应的司法也要承担更多的使命,来顺应这种趋势以达到最终的公平和福利,“法律社会化”成为了这一时期的潮流.

同时,卡多佐法学思想的形成还受到霍姆斯、庞德和格雷三位重要的社会学法学家极大地影响.霍姆斯的“法律的生命从来不是逻辑,而是经验”的著名论断开创了法律现实主义运动的先河,强调法的本质在于实用的主观经验,一般认为,《司法过程的性质》是卡多佐承传霍姆斯思想的代表之作.与卡多佐同龄的庞德否定传统的概念法学,主张“效果法学”,提出司法应回应社会变化,注重法律制度及其运行的实际效果,开创了社会学法学.卡多佐在写给庞德的信中说：“在今天看来显而易见的观点,多半是由于你的努力才得以进入美国律师与法官共同的思想宝库.”格雷作为律师以及哈佛大学法学教授,主张法官判案时同时是制定政策的角色,竭力主张法官造法,注重实用,热衷“事实”的考量,这也对卡多佐有着重要的影响.

一、卡多佐的司法方法论

卡多佐将寻求先例比喻为挑选“色彩最接近的样品”,而当“色彩不相配饰,正是在参看索引失败时,正是在没有决定性的先例时,严肃的法官工作才刚刚开始.”不过,虽然主张法官造法,卡多佐却是温和而保守的.他始终坚持宪法高于制定法,而与宪法相一致的制定法则高于法官的法,认为法官的工作是填补空白、澄清疑问和含混以及淡化难点错误.卡多佐通过列举“违反执行性承诺”等规则的变化阐述了“流变规则”,即“对每一种倾向,人们似乎都看到了一种相反的倾向；对每一个规则,人们也似乎看到一个对立的规则.没有什么是稳定的,也没有什么是绝对的,一切都是流动的和可变的.世界是一个无穷无尽的‘变成’.我们又回到了赫拉克里特.”在永恒的流变中,法官抽象出判决理由（ratiodecidendi）,并且确定该原则的运行方向.

而对于一个原则的指导力量,卡多佐讲述了四种方法：一是哲学的方法.这就是西方人讲的典型的三段论,此方法的基础是亚里士多德的形式逻辑学,因此也称为逻辑方法.以法律为大前提,事实为小前提,在运用形式逻辑演绎出结论.这种方法注重规则,当规则明确事实清楚的情况下,这种形式主义下的司法可以同于“自动售货机”,卡多佐认为要对这种方法予以尊重.二是历史的方法.卡多佐意识到了逻辑的方法并非万能,而历史本身也是影响判决的方式.“在这些问题上,‘一页历史就抵得上一卷逻辑’.”但是,卡多佐仍然奉行遵循先例的原则,而不遵守则是例外.历史就像梅特兰所说：“它们仍然从坟墓中支配着我们.”在卡多佐看来,历史的方法与逻辑的方法并不矛盾,对于概念,“为了真正合乎逻辑,它们的发展就一定要充分注意到它们的起源.”三是习惯的方法.卡多佐认为,寻求习惯是为找到检验标准,从而来确定怎样适用既有规则,而习惯包括生活习惯和司法习惯两大类,而法律要维护的就是从生活中获得其形式和形状的“模子”.他认为在这里传统方法和社会学方法之间的接触点就是略加延伸的习惯：习惯性道德、流行的关于正确行为的标准、时代风气.四是社会学的方法.卡多佐认为,社会学方法“在我们时代和我们这一代人中正变成所有力量中最大的力量,即在社会学方法中得以排遣和表现的社会正义的力量.”法律的终极原因是社会福利,而卡多佐的社会福利观是法治原则之下的社会福利.在他看来,社会福利是一个很宽泛的术语,既指通常所说的公共政策,集体组织的善,又可以指宗教的要求、的要求或社会正义感的要求,而不论是否表述为信条或是一般人固有的观念.

二、卡多佐的社会学方法

卡多佐认为社会学方法看起来虽然不占主导地位,但是是留做备用的.“它是另外两种方法之间的仲裁者,分析到最后,要由他决定选择什么方法；它掂量相互竞争的两种方法的主张,为它们的权利设定边界,对它们加以平衡、和缓和协调.”可见,卡多佐把社会学方法放到了一个终极判定的地位,以此来平衡各种社会价值,从而追求社会福利的最大化,最终达到良好的社会效果.卡多佐在任职期间制作了一系列的适应社会需要的司法判决,例如“麦克弗森诉别克案”,此案成为了美国现代产品责任的发端,由此产品责任问题进入侵权法领域,进而极大地维护了消费者得利益,取得了良好的社会效果.另外,Stewartv.Tumey一案也是卡多佐明确的表述创造性的“社会学方法”的经典案例,该案到了上诉法院之后卡多佐支持了被告,其论述依据就是公共政策,他认为公共土地应为公益怎么写作,土地所有人有接近湖的权利,在湖边建造码头的权利,但是不能对抗公众在湖边行走的权利,公众的权利应高于公民个人的私有财产权,以便保护公众的利益,且此案也不属于剥夺明显归个人所有的财产而用于众人之类,所以应将众人的权利置于一人的权利之上.可以说,卡多佐的司法哲学是一种平衡的艺术,在社会现实各种力量对比的情况下进行平衡.

首先,衡平地追求社会福利.卡多佐认为正义由法官创造的,而非永恒不变和不证自明的.当然,这并不是把判例法的规则和原则当做终极真理,“而只是可资用的检测说,它们在那些重大的法律实验室――司法法院――中被不断地重复检验.”在疑难案件中,在逻辑、历史和习惯都无法得到公正的判决时,卡多佐追求的是社会福利,而社会福利是一个宽泛的概念,既可指、宗教、社会正义感,又指公共政策和集体的善.应该怎样来衡量社会福利?在这里,卡多佐提出了“相对重要性”,正是因为社会福利的不确定性,才构成了卡多佐的中庸和圆融之处.正如许章润所认为,“所谓正义就在于能够增进社会利益或者社会福利.而究竟应优先护持或者增进何种社会福利,则又需要反过来秉持正义和效用这两个指标.看起来像是循环论证,事实上却是以‘将事情办成’,具有实践理性特色的法律理性的圆融所在.”Y这也正好符合卡多佐所处的时代的要求.

其次,注重司法的社会效果.与庞德的社会法学思想和霍姆斯的实用主义思想一脉相承,卡多佐主张法律应以社会存在为基础,注重法律实施的社会效果,主张司法必须回应社会的需要,与社会现实相适应.司法的法律效果要追求法律实施的可预测性以及公民对法律的信任度和守法意识,但是,法律可能是过时的,“在时事不断变化、亟需法律发展或延伸之时,法官如何发展和延伸前面所谓的一致性的法律体系”注重社会效果的考量是现实的需求,“如果规则与现实行为漠不相关,法律的功能就被扭曲了,应当通过塑造规则本身来适应现实需要.”卡多佐认为,“司法职能坚持回应了人的要求,而正是这种要求,司法的职能繁荣起来了并坚持下来.”在此,卡多佐已经把司法适用社会的需求作为一项职能,并且认为这种职能与司法发展相互促进的.他始终坚持“流变规则”,注重社会基础的变化对法律的影响,但是法律的滞后性让司法必须发挥能动性,正如埃利希所说的,“经济和社会的每一个变化都会引起法律的变化,在没有引起法律发生相应变化的情况下,想使社会和经济生活的法律基础发生变化也是不可能的.”这个辩证的过程即体现了卡多佐的司法追求社会效果的司法哲学.

再次,认为法官造法是司法过程的最高境界.传统观点认为,司法适用是售货机式的司法,司法应机械的适用制定法,一如孟德斯鸠所言：“法官是不会说话的法典”.在各国大都主张法官不要发挥创造性,尤其是在概念法学指引下的“自动售货机式的法官”的德国和法国.而卡多佐则的观点是对传统的的大胆否定,在他看来,法律不是静止不变的,而是随着社会变迁的“活法”,而法官工作之所以受人尊敬,就在于它的创造.“这种选择活动打上了创造性的印记.作为它所导致的产品,这个法律就不是发现的,而是制作的.”“司法过程的最高境界不是发现法律,而是创造法律.”

像皮尔士说的“要从结果来看”,卡多佐的社会学方法下的法官造法注重结果的公正.培根说过：“一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈.因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了.”法官的判决带来的社会效果是特别需要重视的,因而,卡多佐的论证过程也是小心翼翼并且很理性的,他承认宪法、制定发的优先地位,并且,如果先例契合案件,“法官就无需做更多的事情了”,法官并非任意造法,法律和先例都是需要检验的,直到将来先例不再公正,就完成了使命.

三、社会学方法之于中国司法

结合卡多佐的社会学方法,笔者想到当前法院的内设调解制度,随着《人民调解法》的实施,法院在解决纠纷中发挥着极其重要的作用,这一制度下法官扮演着调解人的角色,从而极大地发挥了主观能动性,作为东方经验的调解制度,尤其是法院内设调解,法官在其中似乎更多地考量了社会效果,而社会效果便是案结事了,并且双方满意.在此前引起极大社会反响的《婚姻法司法解释（三）》向社会征求意见的过程中,最高人民法院极大地发挥了司法能动性,然而从反馈情况看,“社会效果”似乎难以预测并且具有一定的主观性.按照卡多佐的论证,能动司法在社会转型的过程中,应当从多元的社会利益和价值标准的角度,考量并追求达到衡平的社会福利.

卡多佐的社会学方法作为弥补“法律空白处”一种适当的也是应当的工具,虽然产生于英美法系的背景下,但与中国一样都承认司法的逻辑方法,并且肯定司法过程中法官的能动性,可以说,二者的认识基础是相同的.追求实际社会效果的卡多佐实用主义法学思想,将社会福利作为价值检验规则的标准,对于当前中国司法是有着现实意义的,同时,评价法律的标准在于实效,注重法律的实施效果,离不开对社会因素的考虑,只有将司法与社会实际结合起来,才能体现司法的本质和目的.

注释：

①③④⑤⑥⑦⑧⑨\^_[美]本杰明卡多佐著．苏力译．司法过程的性质．商务印书馆．1998年版．第2-3页,第9页,第14页,第39页,第60页,第10页,第7页,第71页,第105页．

②[美]AL考夫曼著．张守东译．卡多佐．法律出版社．2001年版．第211页．

⑩许章润．活着的法律宣谕者――〈司法过程的性质〉与卡多佐的司法艺术．环球法律评论．2004（2）．

[美]本杰明卡多佐著．董炯,彭冰译．法律的成长与法律科学的悖论．中国法制出版社．2002年版．第10页,第65页．

吕世．现代西方法学流派(上卷)．中国大百科全书出版社．2000年版．第317页．