创意的法律保护体系构想

摘 要 创意是一种智力成果,应当获得知识产权法律保护.然而,仅运用知识产权法律制度进行保护,并不能充分保护创意.在现有法律理论和法律制度框架下,探索创意的知识产权保护、契约保护、不当得利保护等全方位、立体的保护体系,方能充分保护创意作者的权利,继而激发全社会更强大更深层次的创新.

关 键 词 创意 知识产权 法律保护

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-001-02

知识经济时代,创意产业正成为许多国家和地区推定经济发展的新引擎.对于社会,创意会衍生出许多的新产品、新市场和财富创造新机会；对于企业,创意或许能极大地改变企业原有的发展格局、经营模式,继而带来丰厚回报.但随着创意产业、创意经济的发展,创意纠纷案件也越来越多,诸如“女子十二乐坊”创意纠纷案、搜狐面罩案等等.然而,令人尴尬的是,现行法律保护的只是概念、思想的具体表达形式,即将概念思想表现成为让别人能够感知得到的具体形式,对于创意这种存在于脑海里的概念或思想,由于无法被他人感知而不能受到相应的法律保护,例如,著作权法,保护创意的表达而非保护创意本身.那么,如何在现在法律规范框架内,寻求创意的法律保护体系呢?

一、创意的定义及其法律特征

所谓创意,《现代汉语词典》的解释是,有创造性的想法、构思等.因此,创意包含两层意思：一是有创造性,一是一种构思或想法.其中,构思是指做文章或制作艺术品时运用心思,而想法则指思索所得的结果、意见.美国在法律实践中常常把创意称为“未开发的构想”,认为是一种未完成的状态.创意作为一种智力成果,它体现为一种信息,具有一般信息所具有的非物质性、非损耗行的特征.而创意之所以能够获得法律给予的某种保护,也应具有一般智力成果的法律特征.

(一)新颖新

创意是一种新颖的、尚未被人认知的、为被充分认可的构想.缺乏新颖性,这样的构想、构思就显得平庸无奇,也就谈不上创意.可以说,新颖性是创意的根本属性,是其区别于固有思想的根本.只有新颖性的创意,才能引起人们的兴趣,才能让公众关注它、认同它,才能占有市场继而产生效益,这也就是创意的价值.在美国的司法实践中,创意需要有新颖性才能收到法律保护已经被许多案例所认同,如1987年“泰特”一案表明：一个新颖的创意是一个独创的主意,是某些他人还不知道或者还没有使用过的东西.

(二)实用性

实用性要求创意必须是具体的、可操作的.创意实用性的特征,与知识产权法保护的其他智力成果,如专利,的实用性要求是相通的,即创意从具体表现形式上,可以为他人感知,即使是口头阐述的表达方式,也应当是能够被感知得；另外,创意不是抽象的、模糊的、概括的观念或构思,而是可以实施的整套方案.如果一个具有新颖性的构思,不具有实用性,即不能够被感知或者不能够实施,那么这样的构思就无法获得认可,继而产生实际的价值,对于无法认知、产生不了价值的构思,是无法获得积极评价并加以法律保护的.例如,百度曾设“金苹果”奖,征集创意,入围资格包括“可直接实施的技术或者经过技术整合即可实施的技术”,评选标准是“创意超前,可实现性强,文案表现性强”,都突出了创意的实用性的法律特征.

(三)可复制性

一个成熟的创意在付诸实践后,很容易被模仿,这也使得创意带来的商业超额利润迅速消退.如湖南卫视的选秀节目《超级女声》,推出初期,异常火爆,但其他卫视复制也非常迅速；再如当前几大卫视火热的相亲类社会怎么写作节目,节目创意抄袭,相似度极高.创意的可复制性,也是它容易被侵权的原因.然而,也是基于法律保护的缺位,包括电视节目在内的创意,并未获得创意原创的完全保护.

二、创意与知识产权法律保护的关系

笔者认为,能够运用法律进行保护的创意,应当是有具体形式的创意,而非存在于大脑中的尚未外化与某种载体能被人感知得概念、思想或者构思.大脑中的概念、思想或者构思,由于尚未表露于外,他人无法感知而不能受到相应的法律保护.尚处于思维中的未通过物化或者传递媒介表达的创意,不能被他人感知并认同,不具实用性的基础,因此难以获得中立审判者的评价,法律保护也无从谈起.

创意本质上是一种智力成果,智力成果只有得到法律的承认与有效保护,才能激发人们不断地创新,才能发挥其社会经济的发展引擎的功能.而知识产权法律保护的客体就是智力成果,因此,将创意纳入到知识产权保护的范围,有其天然的便利.知识产权,是科技、经济与法律相结合的产物,是人们对其在科学技术、文化、艺术等精神领域创造的智力成果所依法享有的权利.知识产权是为保护智力成果而从法律上赋予民事主体的权利,主要包括专利权、著作权、商标权等形式.而创意的知识产权保护,也主要是依托商标权、著作权、专利权等知识产权形式来获得法律保护.

首先,创意是一种智力成果,其法律特征符合知识产权保护的形式.创意同发明专利、文化作品、商标等一样,都是无形的智力成果,这种天然的近亲关系,是创意获得知识产权保护的先天条件.创意的根本属性是新颖性,同发明专利、实用新型等智力成果一样,具有创造性,这种法律特征,为创意获得类似于发明专利、实用新型、外观设计等形式知识产权保护的法律基础.同时,创意的具体表达方式可以为文案、策划报告等形式,同著作权保护的对象又具有相似性,亦可获得类似文艺作品的著作权保护.创意涉及的范围非常广发,而其根本的法律特征有非常近似知识产权的法律特征,因此,创意的法律保护,主要是指创意的知识产权保护.

其次,知识产权保护有利于促进创意的及时、广泛地应用于社会实践.由于创意的可复制性,极易被剽窃、抄袭,无法像其他知识产权一样获得排他性的权利,往往造成人们投入较高的成本对创意进行保密设置,这也导致创新信息传播滞后,不利于智力成果及时推广与应用.而一旦创意获得知识产权等法律规范的保护,权利人依法享有对其智力成果排他的知识产权,那么权利人更愿意将其创意的内容向社会公开,而不必担心创意被剽窃、抄袭而自己获得不到任何必要报酬且救济途径又非常缺乏的风险.创意获得知识产权的排他性权利后,创新信息可以更迅速地传播,智力成果可以更快速地商品化,继而转化为现实的生产力,促进经济社会的进步. 然而,创意与知识产权法保护之间并非无漏洞可钻.市场经济活动是复杂的,创意的表达又局限于作者的自身条件,一旦创意的原始表达无法进入知识产权法保护的视野,创意作者的智力劳动则很可能付之东流.因此,需要在现有的法律理论和法律制度框架下探讨创意法律保护的综合体系.

三、创意的法律综合保护体系构建

目前探讨创意的法律保护模式或者说方式方法,多集中于版权、商业秘密、契约、不当得利等形式,研究者试图从中找出确定的某一种权利属性进而予以保护.笔者认为,创意是一种智力成果,具有知识产权属性,但同时创意的表达形式、涉及的内容和行业等非常丰富和广泛,比如广告策划、商业策划、舞蹈设计、以及工艺品和时装设计等,用单一的版权属性或者商业秘密亦或契约等形式进行保护,往往会遇到这样或那样的困境,难以起到保护创意权利人的权益、激发社会社会创意的目的.建立起以知识产权（包括专利、商标、著作权等）保护为主体、综合运用契约合同保护、不当得利等综合型创意法律保护体系架构,是当前构建创新型社会背景下对创意保护应有的法律制度架构.

(一)创意的知识产权保护

当创意从大脑中以某种必要的媒介或者方式表达出来,能够为他人感知,我们说创意形成,它也就成为知识产权法保护的客体.至于知识产权保护的具体形式,是通过著作权进行保护,还是外观设计、专利权进行保护,则取决于创意的具体表达方式.比如,以文字、音乐、美术、影视等作品形式表达创意,那么可以进入著作权法保护的范围；如果通过技术手段、以发明专利的形式表达创意,且能够解决技术领域的专业问题,具备新颖性、创造性、实用性,则可以受到专利法的保护；等等.

之所以强调以知识产权法保护创意,是因为创意的原始表达通常以智力成果的形式表达出来,而知识产权又是一种绝对权、对世权,具有排他性,不受相对性约束,其保护力度强,对创意的作者来说最有利.有研究者甚至认为,“不讲知识产权,创意无从谈起,不讲知识产权保护,创意产业无所发展,拥有知识产权是发展创意产业之根,加强知识产权保护是发展创意产业之本.”

(二)创意的契约保护

创意必须应用于实践才能实现其价值,而往往创意的作者和投资者又是分离的.在创意的供方和需方之间建立起来的某种权利义务关系,就是创意契约保护的基础.契约保护最常见的形式是合同.

在现实经济活动中,引起创意供需方联系的途径通常为主动提出式创意和征集式创意.主动提出式创意,表现为需方内部头脑风暴式的方案构思过程；征集式创意,通常表现为需方提出要求向社会公众发布“英雄帖”的形式收集创意方案的过程.当需方发出创意需求时,即做出邀约邀请；创意作者提出创意方案,即做出邀约；创意需方接受创意时,即做出承诺.在契约保护下,创意的供需方必须遵守契约法,侵犯创意奖承担违约责任或缔约过失责任.

(三)创意的不当得利保护

创意的形成过程凝结了作者的创造性劳动,具有社会价值,就应获得社会公众的尊重和法律的充分保护.当作者以某种具体形式将创意表达出来,一方面,创意的原始表达（原创表达形式）就应当纳入知识产权保护的范围,同时受到合同法的规范；另一方面,创意的后续表达者在原始创意表达基础上,对创意的进一步创新,也不得侵犯其原创性,保护创意原始表达者的原创权利.当创意被擅自利用者抄袭谋利,创意原始表达者由于种种客观原因不能及时获得合同法、知识产权法有效保护,原创权利无法获得保护时,这无疑是对创意的原始表达者的极大伤害.而利用不当得利制度对创意原始表达者给予兜底式的保护,对于遏制创意的不法侵害,保护创意创作者的权利和创新热情意义重大.

四、结语

对创意的法律保护已非常迫切,在现有的法制框架下,构建创意全方位立体的法律保护体系,让创意的原始表达者获得充分的法律保护,给予创意后续表达者发展的空间,合理调整各方权利义务关系.只有创意之“源”获得尊重和保护,才能使得各种创意表达形式之“流”得到扩展,创新的大树才能枝繁叶茂.