我国外资并购中的反垄断问题法律规制

摘 要 外资并购作为国际直接投资的主要方式,一方面推动了我国经济的发展,另一方面也带来了垄断问题.根据国家主权原则,一国有权对发生在境内外的并购行为进行反垄断规制,而在反垄断规制中,应该遵循国民待遇原则和维护国家利益原则.本文从我国实际出发,提出了我国现行对外资并购的反垄断规定中所存在的不足及完善建议.

关 键 词 外资并购反垄断法律规制

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-135-02

当前,跨国并购已经成为跨国直接投资的首要方式,我国企业在接受外资并购实行规模效益、增强企业竞争的同时,也带来了一系列问题,如排挤民族产业、造成金融风险、甚至威胁我国的国家经济安全.这些问题都源于外资并购带来的垄断问题.一旦形成垄断,会造成排挤国内企业,扭曲市场机制,降低市场机制等.因此,我国的外资并购反垄断规制研究已经到了刻不容缓阶段.

一、外资并购与外资并购中的反垄断

外资并购是指外国企业基于某种目的,通过取得国内企业的全部或部分的资产或股份,对国内企业的经营管理实施一定的或完全的实际控制的行为.作为外商直接投资中的一种,是企业并购在国际范围内的延伸,是发生在两个独立国家的经济实体之间的合并与收购行为.

从上世纪九十年始,随着跨国公司的迅速膨胀,外资并购之风迅速席卷全球,与新设公司相比,跨国并购以其具有进入东道国更为快捷高效等许多优越性,因此以惊人的速度逐渐取代新设投资成为跨国直接投资的主要方式,其交易额从1995年的7200亿美元提高到2000年的11000亿美元,在跨国直接投资中所占的比重以由44%提高到2000年的87%,几乎翻了一番.虽然在2000年以后,受各种宏观因素、微观因素和制度因素的影响,跨国直接投资持续下滑,但在中国情况却乐观很多,在全球经济低迷的背景下,中国经济的持续增长.2003年,中国的外资流入量首次超过外资流入头号国家美国,成为世界第一大外资输入国.P外资并购在推动我国企业实行规模效益、市场、制度创新以及增强市场竞争力的同时,也带来了一系列问题,如排挤民族产业、造成金融风险、甚至威胁我国的国家经济安全.这些问题都源于外资并购带来的垄断问题.一旦形成垄断,会造成排挤国内企业,扭曲市场机制,降低市场机制的有效性等危害.作为一个发展中国家,大量实力雄厚的外资通过吞并国内企业而控制我国的市场确实是有违我国利用外资的初衷.外资并购给我国经济发展带来了种种好处,与之相应是如何克服其所带来的垄断市场的弊端逐渐成为决策和立法部门急需解决的重大课题.

二、对外资并购中的垄断行为的法律规制

(一)国家对外资并购反垄断法律规制的依据

国家对进行跨国并购的外资企业的行为拥有管制权来源于国际法上的国家主权原则.但不同于主权原则在国家境内的绝对至上,要对外资进行反垄断规制,不可避免将涉及到法的域外效力的问题.根据国家主权原则,每个国家都有权对外国企业在本国境内的并购行为进行审查,如果发现该并购行为可能造成对本国市场的垄断和市场秩序的破坏,则可以阻止该并购的发生.

(二)外资并购反垄断规制的价值取向与基本原则

1.对外资并购反垄断法律规制的价值取向

在对外资并购反垄断规制的价值取向中,公平竞争与社会公共利益居于最核心的地位.首先,反垄断规制的目的绝不仅仅为了遏制外国的垄断势力,而是要运用竞争的优胜劣汰机制,促进社会资源的合理分配R,其次,社会公共利益、国家经济安全也绝不可忽视.两个价值取向并不是对立的,而是相辅相成的关系,反垄断法就是“既要克服过度垄断所造成的缺乏有效竞争的弊端,又要防止在反垄断的同时因过度竞争或盲目竞争而损害经济效益的社会公共利益”.

2.对外资并购反垄断规制的基本原则

从外资并购反垄断规制的价值取向出发,在实践中,除了反垄断法律制度的一般原则之外,外资并购反垄断规制还要遵守两个重要原则:一是国民待遇原则,当然这一原则应该是循序渐进实现的,并且应主要适用于资本经营阶段,减少不必要的干预和管制,促进实力雄厚的跨国公司在华并购活动,二是维护国家利益原则.国家在制定涉外法律时,总是将国家利益作为出发点和归宿.就外资并购来说,根据外资并购进入的产业的类型与发展状况给予区别对待,在现阶段还是很有必要的.这两项原则配合实施,有利于处理外资并购中出现的种种复杂问题.

(三)国外对外资并购的反垄断法律规制

当今世界主要发达国家都对外资并购制定了详细的反垄断法律规范体系,比较有代表性的是美国和德国,两国分别作为英美法系和大陆法系的代表,法律规定各具特色.

1.美国的立法情况

美国是世界上并购活动最活跃的国家,也是并购法律体系最为复杂的国家.在美国,由于并购法律体系并未对外国人和美国人进行区别对待,而且美国没有独立的外国投资法律体系,因此,对跨国公司并购进行直接控制的法律、法规并不存在,美国的并购法律体系同时适用于国内企业并购、美国企业对外国公司的并购以及外国公司对美国公司的并购和外国公司之间对美国市场有影响的并购.美国的规制措施有如下的特点:

第一,形成由多部法律组成,几个机构分工协作的体系.这一法律体系主要包括联邦反托拉斯法、政府颁布的并购准则、联邦证券法、以及投资法律的相关规定,此外还包括州一级的并购法律.在执法机构分工上,联邦贸易委员会与司法部下的反托拉斯处为主管机构,同时法院也对反垄断案件进行审理,形成行政机关与司法机关相互配合的局面.

第二,规定细致、严格.首先,美国在制定了最完备的市场细分准则,包括产品市场和地域市场,此外在确定产业集中度上,美国采用量化的评估方法,以赫尔芬达尔指数U衡量.其次,美国的规制力度很大,禁止并购的规定较多,相反,豁免规定较少,使美国对并购的反垄断规制比很多国家要严格.

第三,并购案件除了公诉提起以外,设立私人告发制度.

2.德国的立法情况

和美国一样,作为西方发达国家,德国也没有对外资并购进行例外的规定,他们与国内并购一起,适用同一法律,德国的规制措施有如下特点:

第一,程序上不仅有事前登记,还有事后审查.根据企业对市场竞争的影响程度,对被认为会对竞争产生重大的影响的特定企业还规定了并购后申报的制度.这些企业,在其登记后的一年内联邦卡特尔局都有权认定其违法而予以禁止.

第二,规制强度不高.德国的相关规定远不如(下转第147页)(上接第135页)美国的严格,禁止并购的情况比美国要少,市场细分也没有明显界定.

第三,卡特尔局享有较高权力.德国联邦卡特尔局作为独立的执行机构,享有诸多权限,包括合并监督权、质询权、评估权、处罚权等.

三、我国对外资并购的反垄断法律规制及其完善

(一)当前我国对外资并购反垄断规制立法的不足

长期以来,我国对外资并购持相对保守、谨慎态度,利用外商直接投资大多采用合资合作方式,部分采用独资方式,而世界范围内通过并购形式实现的高于80%,我国与发达国家的差距相当大,外资并购立法缺乏现实基础和动力.但随着改革进程的深入和国际外部环境的变化,国家对外资并购政策日趋明朗,然而目前的立法现状还是不能令人满意的,《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》可作为外商并购的投资范围的依据,但从适用对象上看,其主要是针对外商新建三资企业而制定的,而对外商并购缺乏具体的针对性,难以产生直接的指导意义.

(二)我国对外资并购进行反垄断规制的法律体系的构建与完善

由于我国转轨时期的经济特点和特有的体制结构,加入WTO后,外资并购立法必须打破传统的双轨制立法模式,立法要体现市场的自由竞争原则.在法律体例上,应该制定《企业并购法》作为外资并购法的核心,完善《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》.同时,在法律规制上注意国民待遇与国内行业的承受能力、外资并购与资本市场的发展、外资并购与国有资产管理体制改革之间的平衡与协调.

第一、设立独立的反垄断执法机构.从各国的普遍实践来看,对外资并购进行反垄断规制一般均由独立的部门来完成,因为控制并购过程所涉及的目标企业往往规模巨大、实力雄厚,外资并购不仅牵扯到部门利益和地方利益,还牵涉到与其它国家的关系.因此我国应设置一个具有高度独立性的、权威性的、具备准司法权的行政机构负责执行反垄断法和企业并购法.

第二、制定《企业并购法》.《企业并购法》是一部规范内、外资企业并购的基本法,体现我国遵循国民待遇原则,给以内外资并购同等待遇.内容上主要调整平等主体间的并购交易行为,包括并购的涵义和类型,并购的基本原则、并购程序、并购合同、相似度检测机构的权利和义务以及职工安置等.

四、结语

通过以上的分析,我们不难看出,在外资并购活动日益频繁的现代社会,如何对外资并购进行反垄断法律规制是一个重要的议题.目前,国际社会对国际性的并购活动也十分关注,并试图对其进行规范,以维护经济全球化背景下的自由竞争、经济和保护消费者的利益.国际双边合作与多边合作也积极展开,也有越来越多的学者提出,应该在世贸组织的统一下建立国际市场的竞争规则.当然,这还要得到各国的积极配合,需要一个长期的过程才能实现.近年来,我国理论界广泛参考美欧日等发达国家的先进理论和经验,对外资并购的反垄断规制研究也渐渐深入,相关立法也层出不穷,这对充实我国的相关理论是一个可喜的进步.如何更积极、更广泛、更深入地吸收各国先进合理的理论,并融入中国的立法经验与特殊国情,是我们今后的课题.