我国外资并购法律制度缺陷完善建议

摘 要 近年来,我国的并购市场活力爆发,各种大规模外资并购蓬勃发展.然而我国关于外资并购的相关法律法规制度却尚未健全.本文通过总结我国当前外资并购的特点,罗列当前我国外资并购法律制度缺陷,最终提出相关完善建议.

关 键 词 并购市场 法律制度 外资并购

中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)07-101-02

一、我国当前外资并购的特点

1.外资并购是改革国企的主要方式之一.众所周知,国有经济在我国经济总量中占有绝对的比重,我国市场经济体制改革的关键之一就是.作为一种改革国企的方式,外资并购终于被全面接受.

2.外资并购以同业并购为主.外资并购的焦点往往是同一产业或同一产业链中不同阶段业务的整合与重组.由于并购企业与被并购企业处于同一产业或产业链中,摩擦较小,并购后整合的成本比较低,况且有些外资已经持有被并购方的部分股权,对被并购企业的了解也更加全面,所以,这种形式的外资并购,能够带来“双赢”的局面.

3.外资并购上市公司的主要方式是协议收购.要获得占有控股地位的国有股和法人股的方式只有和上市公司协商.因此,为了获得对上市公司的控制,外国投资者主要还是通过协议并购的方式获得上市公司的国有股和法人股.

4.外资并购一般实行强强联合战略.其大都着眼于优质企业,特别是各行业的龙头企业.各行业的龙头企业的优势在于拥有较为完善的本土营销网络或者是较大的市场份额,核心竞争力显著.

5.未来外资并购的产业特征是以优化外资投资结构作为重点.简单说来,由于中国的劳动力成本比较低,所以过去外资并购的重点在劳动力密集型产业,未来的趋势就是以优化传统农业以及工业,吸引外资重点发展现代工业和怎么写作业为主.

二、当前我国外资并购法律制度缺陷

首先是体系混乱.外资并购立法本应是一个非常系统的工程,然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系.现行的立法只是为了制定而制定,缺乏一定的前瞻性,使得外资并购立法显得零乱.最关键的是直到目前为止,仍然没有一部能够统率外资并购相关法律规范的基本法,其他有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合,经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况,造成一定的混乱.

其次是法律效力低下.如上所述,知道目前为止,仍然没有一部基本法来引领大局,其他的专门立法绝大部分为部门规章,其立法效力位阶的低下在实践中造成一定的不良影响.而本应该作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业的规定》并没有其应得的法律效力,一旦与其他立法冲突,则会排除其适用,对外资并购的实现十分不利.

再次是内容单一.从其他国家的立法中都能够发现在完善的外资并购立法体系中外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色.相比较而言,我国的相关法律法规却十分单薄,无法给予支持.比如说,《证券法》虽专门针对上市公司收购问题作出了详细、具体的规定,但存在着明显的疏漏与缺陷.《公司法》对合并有明确的规定,然而内容过于原则,对外资以并购形式设立公司与以绿地投资设立公司未做区分.作为并购中重要环节的资产评估,特别是无形资产的评估缺乏相应的立法予以规制.

最后是法律体系内部缺乏协调性.立法机构在制定相关法规时,并没有比照或统一,致使外资并购中出现的很多问题都是由于我国法律之间不协调,甚至是相互矛盾造成的.比如说《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定:“全民所有制企业被兼并,由各级国有资产管理部门负责审批”,《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定:“企业被兼并须报政府主管部门批准”,相互矛盾、缺乏协调的规定,往往使并购主体和司法机关无所适从.

三、对我国现有的外资并购法律规制的完善建议

(一)完善外资并购的审批和后续配套监督法律制度

首先,可以由国家综合经济部门组织,科技、教育、财政、商务、税务、海关、质检、知识产权等相关部门参加,组成一个监督协调机构,建立引进技术消化吸收和再创新的协调机制,制定重大产业技术和装备引进政策,组织协调并监督重大引进技术的消化吸收再创新工作,督促外商投资者认真履行转让技术协议.

其次,借鉴国外的成熟经验,在市场准入、防止垄断、资产出售、外汇管理、善后处理等方面加强对外资并购审查和监管.建立外资并购联合审查的工作机制,制定相应的审查程序和政府核准制度,更好地实行监督管理职责.严格依据国家相关法律法规、产业政策、行业标准等,考虑市场供需总量、生产力布局、国家经济安全和社会公众利益等因素,加强对外资并购项目的审核.

再次,确立外资并购审查标准.可以考虑将外资是否扰乱经济秩序,是否威胁产业安全作为外资并购是否批准的审查标准.

(二)完善关于外商出资比例和增资控股比例问题的相应立法

我国现行外资立法对外商出资比例的规定过于笼统、简单,仅仅规定外商出资比例的下限不得低于25%,却对于上限未加以规定.这么做的原因也许是认为外资比例太小对企业的经济意义不大,却翻了个错误:忽视了外国投资者在外商投资企业中的控制权或操纵权.

目前,各国对出资比例的法律规定并不一致,有的国家针对不同行业适用不同的投资比例,对于本国重要行业,外资比例限制较严.而对于非重要行业,则放松限制.而有的国家,只规定一个统一的适用国内一切行业的出资比例.我国目前就是如此.这样的规定显然存在问题,导致对一些重要行业无法监控.我国应该在外资立法中对一些国内重要行业或民族工业规定上限,以达到控制并购行为的产生,而对于一般行业只规定下限即可.

增资控股,与外资的出资比例密切相关.如果增资控股行为出现在规定有上限的行业或部门,原则上不应超出上限比例,反之,增资控股行为也应履行严格的审批程序.我国目前对所有外商投资都是处于市场准入阶段.而增资控股是(下转第115页)(上接第101页)在市场准入后发生的行为,对该行为如何进行审批,法律仍然无明确规定.除应参照外资进入时的审批制度进行审批外,对外资并购中出现的特殊问题,还应由国务院有关部门作出统一规定.在审批机构上除要经过外资审批机构审批外,还应由国有资产管理部门、行业主管部门审批.

(三)完善相应的外资并购法律规制,防止外资并购中的国有资产的流失

从2005年开始,国资委针对企业国有产权转让出台了一系列的配套文件,就如何选场、如何监督、如何进行信息通告做了具体明确的规定.同时规定向外商转让企业国有产权应在产权交易市场中公开进行,转让方在提出受让条件时,应符合《外商投资产业指导目录》及相关规定等等.可以说,国家已有这方面的意识,但这些措施并不能从根本上防止国有资产的流失,导致企业国有资产流失的根本原因是产权转让的形成的双轨制,它是国有资产被贱卖的罪魁祸首.因此要解决双轨制下的利益寻租,只有将双轨最终并为一轨,即市场之轨,取消协议转让企业国有产权这种方式,同时建立在进场交易中引入公众或新闻媒体的监督法律制度等.

(四)完善《公司法》、《证券法》,加强对股东利益和债权人的保护

股东利益谁来保护在外资收购上市公司的行为中,收购方和目标公司股东的法律地位并不平等,由于信息不对称,收购方对被收购公司股东对信息的掌握和分析上处于劣势状况,这样导致其对股权的价值往往难以作出精确的判断,因而处于弱势地位.对弱者的保护是现代民法发展的一种趋势.《证券法》对收购者规定了信息公开义务,设置了平等原则、最高作价原则等制度,保护了小股东的利益.

收购行为暗含着一种类似于权力的转变,常常意味着公司经营者的改换和经营策略的变化.公司的董事为了维护自己的利益,常利用自己的权力采取措施防止收购发生或与收购方进行暗箱操作,殊不知这样会影响小股东的利益.《证券法》关于这方面的规定显然是不足的,而我国《公司法》目前对公司董事必须履行的积极义务以及不得从事的利益交易也缺乏相应的范围界定,无法可依,造成无法对他们滥用权力的行为进行监督和制裁.因此,《公司法》或《证券法》应该增加董事、监事和公司高级职员的注意义务条款及其与公司之间“间接利益冲突交易”的充分披露义务等内容,来保护公司和股东的利益.

注释:

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刘猛.外资并购绿灯频闪.证券时报.2002年9月19日.

史建三:相对而言,外资将史热衷于以并购上市公司的方式进入中国市场.因为国内的上市公司大多属于各行各业的龙头企业,法人治理结构较为完善、市场份额较大、销售渠道较为通畅、信息获取较为充分,尤其是国内上市公司具有较为稀缺的直接融资资源.从跨国公司直接投资中国以获取垄断优势的角度来考虑,收购处于行业龙头地位的上市公司可以达到事半功倍的效果.史建三.外资并购上市公司条件己经成熟.资本周刊.2002年4月16日.

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