我国国际私法中意思自治原则的扩张和限制

【摘 要】意思自治原则是国际私法上的一项重要原则.目前意思自治原则的发展一方面呈现出了向其他领域的扩张趋势,另一方面又有一些限制性规定.我国2010年通过《涉外民事关系法律适用法》对意思自治原则加以重点规定,同时也对其做出了限制.本文主要根据《涉外民事关系法律适用法》对我国国际私法中的意思自治原则的扩张与限制进行了分析与探讨.

【关 键 词 】国际私法；《涉外民事关系法律适用法》；意思自治原则；弱者利益保护原则

国际私法上的当事人意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则.意思自治原则最早适用于合同领域,一般认为,意思自治理论最早是由法国学者杜摩兰正式提出的.杜摩兰指出,契约关系双方当事人可以通过共同的意思表示来选择适用他们之间的准据法确定彼此的权利义务.意思自治原则从确立到发展以来,一方面呈现出不断向国际私法其他领域扩张的趋势；另一方面该原则也有一些限制.2010年我国出台《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）,以单行法的形式在一定程度上完成了我国涉外民事法律关系规则的系统化和现代化,意思自治原则在其中被提升为一项重要原则.

一、我国国际私法中意思自治原则的扩张

在当代国际私法领域,意思自治原则的扩张主要有两个方面：其一,其适用范围从合同法律适用领域向侵权、物权、婚姻家庭、继承、知识产权等法律适用领域扩张；其二,是从法律适用领域向管辖权领域不断扩张.在我国国际私法中意思自治原则的扩张也得到了明显的体现.

1.适用范围的扩张.在《法律适用法》中,共有15个条文涉及意思自治原则,其中《法律适用法》第3条规定,当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律.该条是关于意思自治原则的一般规定.除了该条外,另外的14个条文涉及14种民事关系.根据这14种民事关系意思自治原则有以下三种：（1）意思自治无限制,涉及九种可由双方当事人自由选择的民事关系,有委托写作技巧、信托、仲裁协议、动产物权、运输中的动产物权发生变更、合同、侵权责任、不当得利和无因管理、知识产权的转让和许可使用.如《法律适用法》第37条规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律.意思自治原则当事人没有选择的,适用法律事实发生时动产所在地法律.”（2）意思自治只能由双方当事人在一定范围内行使,包括夫妻财产关系、协议离婚、知识产权的侵权责任等三种民事关系.如《法律适用法》第26条规定：“协议离婚,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律.”（3）意思自治只能由一方当事人在一定范围内行使,即单方意思自治,包括消费者合同和产品责任两种民事关系.如《法律适用法》第42条规定：“消费者合同,适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、怎么写作提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、怎么写作提供地法律.”

2.向管辖权领域的扩张.管辖权领域的意思自治主要表现为协议管辖和协议仲裁.各国在立法实践中允许有关案件的双方当事人基于意思自治原则,通过协议选择有关国家的法院或仲裁机构审理案件.我国法律也承认了管辖权领域的意思自治.在协议管辖领域,虽然我国《法律适用法》没有作出明确规定,但是根据我国《民事诉讼法》修正案（二）第34条和127条的规定,民事诉讼法统一了涉外民事诉讼和国内民事诉讼在协议管辖上的规定,协议管辖已经成为我国民事诉讼的基本规定,不属于涉外民事诉讼的特殊规定.在协议仲裁领域,我国《仲裁法》第16条规定,仲裁协议应当具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会事项；同时《法律适用法》第18条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律.意思自治原则当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律.”可见,在我国国际私法中当事人可以自由选择涉外仲裁协议适用的法律或约定仲裁机构或者仲裁地.

二、我国国际私法中意思自治原则的限制

我国顺应历史潮流,在《法律适用法》的第一章“一般规定”中对意思自治原则作了规定,有人提出能否将意思自治原则作为调整所有涉外民事关系的基本原则加以适用.对此,笔者认为,不能将其作为基本原则适用,因为《法律适用法》对意思自治原则做出了种种规定.具体限制如下.（1）选择法律的方式的限制.《法律适用法》第3条规定,当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律.首先,该条指出当事人选择法律应依照法律规定.2010年12月10日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《法律适用法》司法解释（一））第6条对此也作出了规定：“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律,当事人选择适用法律的,人民法院应认定该选择无效.”其次,该条指明了法律选择必须采用明示方式,间接否认了默示选择的效力.当事人选择法律的方式有明示方式和默示方式两种.明示方式是指当事人以明确的文字或言词做出选择准据法的意思表示.默示方式是指当事人没有用明确的文字或言词选择法律,法官根据当事人的行为或其他因素推定当事人选择法律的意图.明示选择具有透明度、稳定性和可预见性,有利于真正体现当事人选择法律的意图.（2）选择法律的时间限制.国际社会多数国家反对限制当事人选择法律的时间,而允许当事人在合同订立时或订立后均可选择,甚至允许变更原来所作的选择.我国《法律适用法》虽然没有对此作出明确规定,但是《法律适用法》司法解释（一）第8条规定：“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的,人民法院应予准许.”可见,我国司法实践中对当事人选择法律的时间做出了限制.（3）对当事人法律选择内容的限制.一是《法律适用法》第9条规定,涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法.即当事人根据意思自治所选择的外国法律只能是外国的实体法,而不包括该国的冲突法.这表明我国不承认反致制度.这是目前多数国家立法和国际条约所一致认可的.因为若承认包括冲突法,会增加法律适用的不确定性和不可预见性,甚至有可能违背当事人意思自治的本意.二是《法律适用法》第4条规定,中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定.即当事人所选择的法律不能违反中国的强制性规范.强制性规范被弗朗西斯卡斯基称为“直接适用的法”.此限制在很大程度上是为了保护法院地的公共利益或公共政策,阻止当事人规避法律.三是《法律适用法》第5条规定,外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律.即公共秩序的保留.公共秩序保留是指一国法院处理某一涉外民事案件时,根据本国冲突规范的指定援引应适用某一外国法,但该外国法的适用将会违背法院地国的社会公共利益,法院便以此为理由排除该外国法的适用.公共秩序的保留是国际私法上各国普遍采用的一项限制外国法适用的制度.（4）弱者利益保护原则对意思自治原则的限制.根据《法律适用法》中关于监护、扶养、消费者合同、劳动合同和父母子女关系等法律适用的规定,弱者利益保护理念渗透到我国国际私法中.其中关于消费者合同和劳动合同的法律适用规则对当事人的意思有一定的限制,朝着有利于保护消费者、劳动者的方向发展,彰显法律的实质正义.换言之,弱者利益保护原则也是对当事人的意思自治的限制.