全球化下我国上市公司内部监督模式的选择

摘 要：上市公司作为公司发展的最高形式,其内部监督机制对于降低公司“写作技巧成本”,维护全体股东利益起着不可忽视的保障作用.德国和美国均发展出了行之有效的内部监督模式,即监事会制度和独立董事制度.在全球化的大潮中,反思我国上市公司股权结构,检讨我国现有重叠适用模式的缺陷,论证我国应允许上市公司自由选择采用德国模式或美国模式,以改善上市公司治理面貌.这同时说明全球化下的制度趋同,不一定是趋向某一种模式,选择适用两种国际通行的模式亦不失为应对全球化的务实之举.

关 键 词：全球化趋同上市公司内部监督公司治理

一、上市公司内部监督的理论基础

公司是为营利而结成的团体.个人虽可从事营利活动,但随着文明的发达,个人力量的局限日益显现,唯有将众人组织起来方可适应社会的需要.迄至近代,科技革命蓬勃发展,商业投资需要更多的资本,同时也承担了更大的风险,商人们为了扩大规模和抵御风险,采取了股份有限公司的组织形式.股份公司的出现,分散并降低了投资者的风险,使得资本高度集中,也使得独立于投资者的董事成为公司的决策者.为了进一步集中社会闲散资本,公司组织的最高形式――上市公司应运而生.在上市公司中,股权极其分散,投资者只能且必须委托专业的经营者来进行公司决策和管理.相比于董事、经理这些经营的专家,广大的上市公司股东只能是业余者.就此,亚当斯密指出,公司的董事使用的是别人的而不是自己的钱财,因此,在公司的实际经营中难免会发生疏忽大意和奢侈浪费的事情.西方产业经济学将此称为公司的“写作技巧成本”.为了保障投资者的利益,降低写作技巧成本,必须对经营者进行适当的监督.

对经营者的监督有外部监督和内部监督两种.外部监督主要是指政府监管机关和自律监管组织,通过执行法律和证券交易所的规则来监督经营者.此外,市场机制和道德约束也对监督经营者发挥了不可忽视的作用.

由于外部市场力量和行政权力一般不能也不宜直接参与公司的经营过程中,其对经营者的监督往往只能是外部发现和事后制裁,因此,必须建立一种内部监督机制来避免经营者滥用权力,从而进一步减少写作技巧成本.而内部监督主要是从公司治理的层面出发,设立专门的机构来监督董事这一主要的经营决策者.

二、花开两朵――上市公司内部监督的两大模式

为了有效地监督董事,世界各先进国家都为此上下求索,形成了各种内部监督模式.经过漫长的实践检验,只有德国模式和美国模式成为典型代表.前者在大陆法系中有广泛的市场,后者则成为英美法系诸国的典范.

德国法专设监事会来监督上市公司的董事会,这种监事会-董事会的监督模式被称为“双层二元制”.监事会被认为是“德国法上的发明”,其最大特征在于监事会是一个位于董事会之上的监督机构.监事会是上市公司的最高权力机关,由股东大会和职工委员会各自推选一半的代表组成.监事会负责选举和解聘董事,对公司经营和财务等进行全面监督.

相较于德国模式,美国则只有董事会,故称为“一元制”模式.但董事会中既有经营者也有监督者,分别被称为内部董事（insiderdirector）和外部董事（outsiderdirector）.内部董事参与公司的日常管理,往往兼任该公司的高级管理人员.独立董事（independentdirector）则是具备独立性的外部董事,但现实中两者常互换使用.独立董事通过组成各种委员会来监督内部董事,这是美国模式的最大特征.例如,独立董事通过组成审计委员会,监督公司财务状况,并就财务报告中的问题向股东披露,实现对董事的监督.

三、全球化下我国应何去何从?

(一)全球化对我国模式选择的影响

首先,全球化带来了商品和怎么写作领域空前广泛的国际竞争,一国的上市公司是该国参与全球竞争的主力,其内部监督机制的有效运行将是维持国际竞争力的重要保障.全球化将促使我国理性选择合乎我国具体实际的上市公司内部监督模式,实现有效的公司治理.

其次,资本市场的全球化也直接影响了我国的上市公司的内部监督模式.我国上市公司为了吸引外国投资者的资金,往往需要迎合其信赖的内部监督模式,提高投资者的信心.

此外,近年来我国上市公司积极实施“走出去”战略,追求境外上市的公司越来越多.根据中国证监会公布的数据,截至2009年7月,我国赴境外上市的企业多达226家,融资金额达1135.48亿美元,其中有66家在境内上市的公司赴境外增资发行.而在上市目的地中,美国、英国、新加坡、香港等的证券市场成为主要场所.而这些国家或地区的证券交易所往往明确要求采用独立董事制度.这对于上市公司的内部监督模式趋同有着深刻影响.

(二)我国现行内部监督模式的检讨

我国在2005年制定《公司法》时,采用了日本早期采用的“单层二元制”监督模式,由股东大会派生董事会和监事会,由监事会负责监督董事和高级管理人员.此外,我国还通过引入美国模式,在上市公司董事会内须安排不少于三分之一的独立董事,并设立一系列董事会委员会为独立董事发挥监督职能提供平台.这一制度无可避免地存有如下缺陷.

其一,监事为什么要监督董事呢?“单层二元制”下回答这一问题颇有难度.监事是股东大会和职工代表大会选举产生,董事是由股东大会选举产生.董事握有实权,甚至决定了监事的薪酬和提名,此时,监事很难说为了公司的利益去挑战董事这些实力派.况且,我国公司法对监事未尽监督责任时,实施何种处罚并不明确,更增添了监事敷衍了事的心态.相反,若是董事由监事会选举产生,那么监事就要对自己选出的董事负责,就要善尽监督职责.其二,监事作为监督董事的人应该比董事更优秀,否则何谈监督?董事从事一项内幕交易,只有熟悉公司业务和市场行情才能对此进行有效的监督.而在“单层二元制”中,如此优秀的监事却不能从事公司的经营,是任何一个理性人都不愿看到的.其三,“单层二元制”最致命的缺陷就在于监事会与董事会平行,无法有效行使监督职权.当无实权的监事会与有实权的董事会平级,那么显而易见的是,监事会只能成为董事会的附庸.只有凌驾于董事会之上的监事会才能够有效地监督,对于不称职的董事行使罢免权.这与行政管理中“上级对下级的监督是最好的监督”是一样的道理.如果不能罢免董事,那么监事行使监督权是非常危险的.掌握实权的董事一旦听说监事提出了罢免的建议,只怕这位监事第二天连公司的职工都不是了.而德国模式从根本上解决了日本“单层二元制”的缺陷,其以凌驾于董事会之上的监事会来实现对董事的有效监督.监事会的成员往往是公司内部德高望重的老员工和退休的董事,长期以来监事会主席即由离任的董事长接任,监事会享有全面的财务、业务监督权,并以任免董事的权力为保障.这才实现了监督者比被监督者更高级别、更专业,才保证了有效的内部监督.

综上所述,我国应在上市公司内部监督模式的备选项中彻底排除出“单层双元制”.而德国模式和美国模式是世界公认的合理模式,是经过长期实践检验过的.我国应结合自身的具体实际从这两种模式中做出选择.

(三)上市公司内部监督模式的经济基础――股权结构

马克思主义认为,上层建筑要适应其经济基础.上市公司的内部监督模式自然有其产生发展的土壤.在全球化的潮流下,最重要的是要做到不能迷失自我,必须认清自己的具体实际,唯有在此基础上才能做出合适的选择.对此,我们可以先了解德国模式和美国模式的具体经济基础.

德国模式之所以风行大陆法系诸国,与其股权结构这一经济土壤有着密切关联.在德国、日本、韩国等,股票市场的重要性相对较小,上市公司更多地向银行等机构投资者进行融资,这也就使得上市公司的股权结构相对集中,通常拥有一个持股比例较高的银行股东.在这种股权结构下,董事和大股东保持着密切联系,大股东能够选择中意的董事,并使之按其意思行事.如果将内部监督体系设于董事会内部,显然将会因为无法排除大股东的干预而使内部监督失效.此时,公司内部监督机构必须脱离并凌驾于董事会而独立存在,其半数成员由职工推选,给董事会形成强大的监督压力.这其实是因为这些国家证券市场较不发达,不能给公司提供强有力的外部市场监督机制,只能靠强有力的内部监督机制来弥补.

相反,英美诸国证券市场发达,上市公司股权极为分散.根据2004年的一项调查,大约50%的美国成年人直接持有上市公司的股票,单个股东持股比例很低,难以对公司决策产生有效影响,因此,公司经营决策权集中于董事会,容易产生所谓的“内部人控制”（insidercontrol）.这种股权结构下的监督重点即在于防止经营者滥用权力,损害全体股东的利益.与股权分散相适应,将监督机构设于董事会内部即可让公司的经营情况透明公开.但同时也应注意到独立董事的监督力度不如凌驾于董事会之上的监事会,但这些国家发达的资本市场提供了强大的外部制约力量,弥补了独立董事制度的不足.

至于我国的资本市场并不发达,但又与德日等国银行等机构投资者控股不同.首先,我国的证券市场与英美等国相距甚远.据《中国证券报》的数据显示,截止2008年4月,我国沪深股市的股票账户总数超过1.1亿户,但是,其中大约2千万户属于所谓的“休眠”账户,其中既无股票亦无资金；在大约9千万的有效账户中,存在一人同时持有多个账户或账户交易不活跃的情况.这种证券市场很难对我国上市公司的经营者造成有效的外部约束力.其次,我国上市公司多由国有企业改制而来,国有股在上市公司中的比例很高,往往是上市公司中的大股东.2002年的一份研究表明,国有股权的总体比例高达三分之二,而且,上市公司的股权集中度很高,大约15%的上市公司具有一个持股超过66%的大股东；42%的公司具有一个持股超过50%的大股东；74%的公司具有一个持股超过30%的大股东.据此,有学者主张我国属于集中型股权结构,应选择德国模式,引入强大的监事会来制约“一股独大”的国有股,防止其损害公司和中小股东的利益.

笔者不同意这一判断,理由是这一判断过于简单,虽是基于我国实际,但非具体实际.上述判断主要是基于我国国有股“一股独大”的现象,而国有股东会控制董事会,有损害中小股东利益之虞.这与我国国有控股上市公司的具体情况并不相符,国家作为股东,实际上造成了大股东的缺位,内部经营者成为了公司的主人,控制了董事会和监事会,造成了严重的“内部人控制”.这些人作为国家的代表有权无责,权利义务严重失衡,滥用权力谋一己之私的可能性较大.所以说,针对国有控股上市公司应该更加注重监督经营者,维护国有股东的利益,防止其肆意乱为,损公肥私.从这一点看,我国国有控股上市公司的“一股独大”却戏剧性地和英美诸国分散的股权结构发生了相同的效果,而与大股东直接控制经营者的德国模式相去甚远.所以,对于国有控股上市公司,应多参考美国模式,通过独立董事制度从董事会内部约束经营者,增加这些公司的透明度,方为上策.

此外,上述学者的判断仅仅考虑了我国上市公司的主流――国有控股上市公司,但我国仍有大量的民营企业挂牌上市.我国民营企业的80%都有着一种特殊的股权结构,即家族控股.在这种上市公司中,公司的大股东和经营者均为同一家族的成员,所有权与经营权并未实际分离.现行模式下,家族成员通过控制股东会,进而控制董事会和监事会,中小股东的利益很容易受到损害.例如,2010年发生的黄光裕案中,大股东黄光裕从事非法经营、内幕交易等行为时,无论是该公司的独立董事还是监事均未“发声”.这种企业实与大陆法系国家集中型股权结构相匹配,宜采用德国模式来强化其内部监督.由股东大会和上市公司的职工代表大会各自选出一半的监事,组成公司的最高权力机构,再由监事选出董事,并监督董事的经营活动.唯有如此,监事才可能摆脱家族股东的控制,并有力地监督董事,防止董事滥用权力.

(四)重叠适用还是选择适用?

经过上文的分析,可以发现我国上市公司的股权状况及其参与全球化的程度决定了其应该适用不同的内部监督模式.只适用德国模式或美国模式,都不能很好地适应我国上市公司的股权状况和发展要求.我国的立法者似乎也看到了这一点,他们提出的药方便是重叠适用的模式,即采用适合股权集中结构的日本传统模式,又采用适合股权分散结构的美国模式,吸取两者的优点,对董事的监督形成“双把关”.对于这一模式所存在的缺陷,前文已述.重叠适用非但没有实现制度设计的初衷,反而成了相互推诿、扯皮的借口.环顾各国立法,没有一个国家强制规定上市公司必须同时适用监事会和独立董事制度.在全球化加速发展的今天,实在是“逆水行舟,不进则退”,变革现有的上市公司内部监督制度已然刻不容缓.其实,选择适用模式却可以成为我国适应全球化潮流的新选择.选择适用模式滥觞于20世纪60年代的法国,日本在2002年修订《商法》时亦采用此一模式（意大利和台湾地区等纷纷于近年采用此一模式）.这一选择具备深刻的合理性：第一,上市公司是私法主体,应奉行私法自治原则.私法的强制性规范不应过度,私法主体需要一定的自由空间.对于上市公司内部采取何种监督模式,没有必要做出强制性的要求,就像不应规定只能设立股份有限公司,而不能设立有限责任公司一样.第二,合乎效率,促进跨国投资.德国模式和美国模式均为全球化下的资本投资者熟知的内部监督机制,在进行投资时只要根据该上市公司所选择的内部监督模式判断其投资风险即可,彰显了国际投资中的效率原则.这正如商法中的商人类型法定原则,为商人的交易过程提供一种标准的模式,使之易于识别,提高交易效率.第三,实事求是,各取所需.我国上市公司成分复杂,这种灵活的方式将为我国上市公司发展带来极大的便利.如主要吸引英美国家投资者的上市公司可采用美国模式,而主要与德国合作的上市公司可以采用德国模式,某些家族企业希望增加透明度,也可以采用美国模式等等.第四,促进制度竞争,以内生力量完善制度.一旦允许上市公司选择相应的内部监督模式,模式之间就会发生竞争.因为制度的竞争最终会体现为上市公司之间吸引投资者和发展市场的竞争,一旦某一模式与现实不衔接,竞争的压力就会促使这一模式自发的完善.可以说,只有可以竞争的制度才适应竞争的市场.而且与法国、日本尚可选择原有模式不同,我国公司必须在两种新模式间做出选择,将更加强化模式间的竞争.

对于企业选择何种模式,国家立法可以做一些引导,例如家族控股上市公司宜采用德国模式.但是,作为选择适用的例外,对于国有控股上市公司应强制采用美国模式,建立完备的独立董事制度和董事会委员会来增加公司管理透明度,防止内部人控制,维护国家利益.对于国有控股上市公司以外的其他上市公司,完全可以自由选择内部监督模式.因为一国内两种模式也在竞争,投资者能够做出自己的判断.不过,为了增强模式选择的公示性,应当在证券交易所明示其所采用的内部监督模式.

全球化也并非一定是全球单一模式,其关键在于全球统一的市场中,参与者都存在着对方能够清晰识别的法律特征.例如,全球公司形式已经趋同,虽然具体名称不一,但投资者是否承担有限责任,是否在证券交易所上市等重大特征,却易于识别.如此,国际市场上的交易便是快捷、安全的.对于上市公司的内部监督模式,作为通晓信息的资本投资者应清晰地知晓德国模式和美国模式的监督特点,结合目标公司的股权结构等具体实际,衡量判断其投资的风险.只要采用国际通行的经典模式,便不会造成交易障碍,相反,这正体现了一种务实、灵活地参与全球化的态度.

[13]黄辉：《现代公司法比较研究：国际经验及对中国的启示》,清华大学出版社,2011年,第152页

[14]黄辉：《现代公司法比较研究：国际经验及对中国的启示》,清华大学出版社,2011年,第153页

[15]参见彭真明,陆剑：《德国公司治理立法的最新进展及其借鉴》,《法商研究》,2007年第3期,第150页

[16]参见许叶枚：《家族企业治理研究评述》,《南京社会科学》,2009年第11期,第48页

[17]参见张余华：《家族企业治理结构初探》,《科技进步与对策》,2002年第10期.转引自许叶枚：《家族企业治理研究评述》,《南京社会科学》,2009年第11期,第49页

[18]参见王军艳,李发：《论我国上市公司监事法律制度之完善――以“黄光裕案”为例》,《知识经济》,2011年第2期,第30页

[19]参见蒋大兴：《独立董事：在传统框架中行动?（下）》,《法学评论》,2003年第3期,第46页

[20]参见史际春：《企业和公司法》,中国人民大学出版社,2008年,第265页