也驳确立我国民事诉讼法非法证据排除规则

摘 要非法证据排除规则在世界各国的刑事诉讼领域已经普遍确立,近年来我国许多学者呼吁在民事诉讼中确立非法证据排除规则,部分学者甚至认为我国已经确立了该原则.对此,本文认为我国民事法律显然没有确立非法证据排除规则,该原则在民事诉讼中的理论基础也值得探讨,更主要的是我国民事诉讼根本没有非法证据排规则生存的现实土壤.

关 键 词民事诉讼非法证据排除规则

作者简介：郑莉莉,武汉大学法学院2009级诉讼法专业研究生.

中图分类号：D915文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)03-139-02

非法证据排除规则作为证据规则的一种,最早是适用于刑事诉讼领域的,经过长期理论和实践的发展,非法证据排除规则逐渐进入到民事诉讼法的视野中.尽管民事诉讼和刑事诉讼在价值理念、诉讼模式上存在很大差异,但是对于民事诉讼中出现的大量非法证据不能再放任不理也是世界各国民事诉讼理论和实务界的普遍态度.通过对国外民事诉讼证据规则的考察,我们发现,尽管各国对民事诉讼中非法证据进行了一定程度的排除,但是其态度相对于刑事诉讼来说宽容了很多,而且几乎没有国家在民事诉讼法中明文确立了非法证据排除规则.但是在我国,近年来许多学者呼吁在民事诉讼中确立非法证据排除规则,将其作为民事诉讼的基本原则之一,部分学者甚至认为我国已经确立了该原则.对此,笔者认为我国民事法律显然没有确立非法证据排除规则,该原则在民事诉讼中的必要性也值得探讨.下面笔者就通过对几个问题的解答来进行论证.

一、概念是否明确：何为在民事诉讼中的非法证据

目前在我国学界对民事非法证据的范围尚未形成统一.许多学者根据《诉讼法大辞典》的解释,非法证据是不符合法定来源和形式的或者违反程序取得的证据资料,得出非法证据就是不合法的证据,即总是将非法证据与合法证据相对立提出,认为这种划分在民事诉讼中也成立.可以说这个非法证据的概念在刑事诉讼中基本可以行得通,但是在民事诉讼中却会遭遇到很大难题.这是因为,刑事诉讼程序是一个国家公权力运作的过程.为了制约公权力,保障人权,法律对侦查人员的取证程序作出了明确程序性规定,只有严格按照法定程序进行的取证行为才合法有效.而民事诉讼主要是围绕当事人的私权力进行,当事人收集、提供证据是为了证明与自己有关的某种民事权利义务关系的存在与否,权利义务的大小如何.由于私权的意识自治性和处分性,民事主体的民事行为是“法不禁止即自由”,只要是不违反法律禁止性规定的行为,都不构成非法行为.对于民事诉讼行为,包括证据的收集和提供,民事诉讼法也没有像刑事诉讼那样做出了严密的程序性规定,这样就导致了民事诉讼中有许多证据,既不属于民事诉讼法的明确认可的证据,同时又没有违反民事诉讼法的禁止性规定.对于这些民事诉讼法证据有些学者提出了“瑕疵证据”的概念,即是介于合法与非法之间灰色区域的证据.这种观点,在法理学的角度是可以得到依据的,民事法律调整的对象是非常繁杂和广泛的,法律不可能在对所有调整对象都作出许可和禁止的划分,这是成文法的局限性,所以不能说出“合法”即入“非法”,同样出“非法”即入“合法”也不成立.P那么如何界定民事合法证据,瑕疵证据和非法证据的之间的界限,众说纷纭.有观点认为按照侵犯当事人权益的大小来划分,也有观点提出给予法官很大自由裁量权,不管怎么这些做法都没有也不可能在立法上对非法证据给出界定,既然非法证据的范围都不能明确,以何种理由在民事诉讼法中确立非法证据排除规则呢?

二、有无借鉴依据：国外民事诉讼立法有无确立非法证据排除规则

在回答这个问题之前,首先我们必须要明确我国民事诉讼立法中并没有确立非法证据排除规则.目前有部分学者认为我国在自1995年最高人民法院在答复河北省高级人民法院的请示时做出《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》(以下简称《批复》)时就确立了民事诉讼中的非法证据排除规则.并认为最高人民法院2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)中第68条是对民事诉讼非法证据排除规则的进一步完善.这种观点只能说是学者们的良好期望,并不符合实际.因为《批复》和《规定》都只是司法解释,而民事诉讼非法证据排除规则如果要建立,显然是要作为民事诉讼的一项基本原则并且应该自成一个规则体系,比如至少应当界定什么是“民事非法证据”,其排除的标准是什么,有哪些例外规定等等,这是由其对民事诉讼活动的影响力来得出的,以司法解释的形式来确立民事诉讼的非法证据排除规则实有越权立法之嫌,认为这两个司法解释确立了我国民事诉讼非法证据排除规则的学者首先自身就看低了这条规则在民事诉讼中的重要地位.因此,从现行规定来看,我国的民事非法证据排除规则并没有如部分数学者所认识的那样已经确立.

既然我国没有确立民事诉讼非法证据排除规则,那么有学者提出借鉴国外立法经验在我国确立该原则是否就合理呢?据笔者考察,民事诉讼非法证据排除并未在世界各国内通行,在民事诉讼法中明文确立该原则的几乎没有.

(一)英美法系

非法证据排除规则最早是在美国确立的,而美国也是对非法证据排除规则规定的最为严格的国家,但是我们可以发现美国的非法证据排除规则主要针对的是公权力机关,对于私人以违法方式获取的证据,美国绝大多数的判例是不予排除的,除非该违法取证行为是在的授意下进行的.Q英国在非法证据的证据能力问题上,持的是二分法的理论,即否定违法收集证据的行为,但是肯定收集到的证据.R只有当收集到的证据侵犯了基本的人权及可能对被告产生不公正的后果时,才予以排除.而在具体的民事诉讼中,法官具有对证据是否具有可采性享有自由裁量权,在决定非法取得的证据的可采性时,可以采取利益衡量的方式,由法官根据实际情况做出裁决.

(二)大陆法系

在德国,其证据排除规则是“衡量采纳的适用规则”,也就是在非法证据甚至是合法取得证据之“不利作用”与其本身“有效价值”之间进行衡量,以决定其取舍.而在民事诉讼中并不存在非法证据的排除.总体上属于大陆法系的日本民事证据法,对于当事人以不正当手段获得的证据存在着肯定和否定其证据能力的两种判例,对于非法收集的证据的处理在具体案件中有着不同的情况和程度,日本法没有一刀切地制订一个统一的标准.可见,日本排除非法证据的目的之一是抑制违法侦查,因此在民事诉讼中没有确立非法证据排除规则.通过对不同国家非法证据排除规则的考察得知,非法证据排除规则没有成为各国民事诉讼中通行的证据规则.虽然有的国家在民事诉讼中有非法排除证据规则的规定,但就其严格程度而言要大大低于刑事诉讼中的非法证据排除规则.因此,说构建我国民事诉讼法非法证据排除有国外借鉴依据也是不符合实际情况的.

三、质疑确立民事诉讼非法证据排除规则的理论基础

总结主张在我国民事诉讼法中确立非法证据排除规则学者的观点,尽管他们提出的理论依据不尽相同,但主要价值追求不外乎以下几点：（1）保障公民个人权利.（2）体现程序正义的独立价值.（3）维护了司法和法律权威.（4）抑制非法证据的采集.S毫无疑问,确立了民事诉讼证据排除规则可以实现以上几方面的价值追求,但是这些能否构成在我国建立该原则的理论基础呢?笔者认为这些依据尚不充分.

从世界各国的立法和判例来看,非法证据排除规则主要适用于刑事诉讼领域,其理论和实践都达到了成熟的阶段,而以上所列的价值追求正是刑事诉讼非法证据排除规则的基本价值追求,这是不是说非法证据排除规则在刑事诉讼和民事诉讼中有着相同的理论依据?当然不是,从各国的立法和判例来看,非法证据排除规则主要适用于刑事诉讼,而没有通行于民事诉讼,主要就是因为民事诉讼和刑事诉讼存在很大差异.这些差异主要表现在以下4个方面：一是二者的任务不同.民事诉讼的任务是保护当事人的合法权益,制裁民事违法行为；而刑事诉讼的任务是惩罚犯罪,保障人权.二是两者的功能各不相同.民事诉讼的功能是通过解决民事纠纷,保护民事权利,维护私法秩序；而刑事诉讼的功能是通过惩罚犯罪,维护社会秩序.三是与之相对应的实体法的性质不同.与民事诉讼法相对应的实体法是民法,属于私法的范畴,民事法律关系主体的地位是平等的,且在法律许可的范围内享有处分权；而与刑事诉讼法相对应的实体法是刑法,其属于公法的范畴,法律关系主体的地位是不平等的,个人与国家是从属关系.四是在诉讼中当事人的地位是不同的.在民事诉讼中.双方当事人法律地位平等,诉讼权利义务对等；而在刑事诉讼中,一方是代表国家行使国家公诉权的检察机关,另一方是犯罪嫌疑人,双方在收集证据的方式和手段上有很大的差异,明显处于不平等的地位.T正是由于这些显著的差异决定了非法证据排除规则在两大诉讼法中的法理依据不可能相同,因此,我国学者所提出的民事诉讼非法证据排除规则的理论依据显然不够充分.

四、质疑确立民事诉讼非法证据排除规则的现实必要性

随着社会科技的日益发展,侵犯公民合法权利的主体已经不仅仅限于公权力权关.在高科技产品的支持下,在民事领域,当事人在取证时同样有能力侵犯到其他公民的合法权益.尤其是在我国民事审判方式改革以后,法院逐渐缩小了调查取证的范围,在民事诉讼中收集证据由当事人自行负责,如果当事人举证不能将承担败诉的不利后果.在这一形势下,当事人为了达到胜诉的目的,很可能会千方百计地收集对自己有利的证据,这就容易诱发非法取证的行为.这样看来,排除非法的民事证据确实有现实的必要性,但是这不等同于确立民事非法证据规则的现实必要性.因为作为一项基本的证据规则,非法证据排除规则的建立必须要有相应的现实土壤,即一定的制度和文化环境作为前提,否则即使该规则得到确立实践中恐怕也只能被束之高阁.再看我国的现实环境就得知我们现在并没有相关的制度前提.

其一,我国现行民事诉讼制度是将收集证据的任务交由当事人进行,而没有规定或限制当事人收集证据的方法.当事人用以收集证据的方法和措施会五花八门,而作为法官也会在司法实践中遭遇以各种不同方法收集的证据,前面已经阐述立法上很难界定出合法与非法证据的范围.如此,制定证据排除规则的不难,但如何使这一规则能发挥出积极作用却还有待研究.其二,我国缺少对当事人收集证据的保障措施.可以肯定的是,当事人谋求通过非法手段收集证据的原因之一是通过正当程序难以收集到所需证据.如果没有有力的保障措施,当事人非法收集证据的行为就很难得到抑制,如果把这些证据统统排除势必会造成举证困难,这当然会影响到案件事实的判断.

由上述论证可知,主张确立我国民事非法证据排除规则的理论和现实依据都是是不成立的,是企图一劳永逸的做法.即使直接在我国以立法的方式确立民事非法证据排除规则,在实践中也会遭遇很大阻碍.那么,如何对待在实践中的非法证据或瑕疵证据呢?笔者认为可以借鉴在大陆法系国家的民事诉讼法,立法上并没有就其是否具有证据能力作出统一的规定,对于违法收集的证据的证据能力视法官综合权衡全案的具体情节和违法程度而定,这种做法则更为灵活和可取.

注释：

P陈瑞华在中国政法大学所作的诉讼法系列讲座之九：《社会科学方法引入与诉讼法学的困境》．

Q李浩．民事诉讼非法证据排除规则探析．法学评论．2002（6）．

R柳薇,胡靖：“刍议我国民事诉讼非法证据排除规则．福建政法管理干部学院学报．2007（4）．

S武守群．民事诉讼非法证据排除规则研究．山东商学院学报．2006（3）．．

T韩红俊．民事诉讼中确立非法证据排除规则的非理性．社会科学论坛．2005（7）．

注：本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文