反垄断法中的贸易保护正当性

摘 要 :“可口可乐汇源”案后,商务部虽及时发布了公告,但仍不能彻底消除外界对我国《反垄断法》中贸易保护的质疑.本文试图通过比较各国制度、价值分析和经济分析的方法,探讨贸易保护在反垄断法中的正当性,并就协调我国《反垄断法》与贸易保护的关系提出建议.

关 键 词 :反垄断法,贸易保护,正当性,可口可乐,汇源

一、贸易保护的正当性

15、16世纪,随着国际贸易的蓬勃发展,贸易保护在西方国家发展本国经济的过程中起到了重要的作用.例如英国于1600年颁布的《航海条例》中规定,从亚洲、美洲、非洲运输到英国的货物必须使用英国船只,如使用其他国家的船只需缴纳一定的关税.法国也在1629年的《米绍法典》重申了禁止进口所有外国布的规定.并于1667年颁布的税法法令中将几乎所有的物品都纳入了征税的范围.这些以税收为主要表现形式的早期贸易保护极大的促进了国内相关行业的发展.

贸易保护也可以有效抵御发达国家对新型发展中国家的经济入侵.就好像美国刚独立时,英国一方面承认美国的独立另一方面想方设法的限制美国产品的出口并利用自身产品优势向美国倾销英国货物,力图从经济上控制美国.英美1812年的战争结束后,美国于1816年颁布了第一个保护关税法案,制造业的平均税率骤升至25%,再加上战时国内制造业的发展,成功的抵御了英国的经济入侵.

二、反垄断法中贸易保护的正当性

1.反垄断立法中的贸易保护――反垄断豁免

反垄断立法中的贸易保护主要体现在反垄断豁免制度中.反垄断豁免,又称适用例外或适用除外,是指因反垄断法的规定本因禁止某些限制或排除竞争的行为,但特别法的规定或其他原因与反垄断法的立法精神相符而不与禁止的制度.被豁免的行为并违反反垄断法,也不因其限制或排除竞争而承担反垄断法上的法律责任.反垄断法豁免制度是出于对反垄断法的修正补充而产生的.因为垄断具有两面性,在大多数时候它不利于竞争,使市场调节机制失灵.但在特定情况下,它却可能促进经济的发展.目前各国反垄断法豁免的与贸易保护相关的行为主要包括出口卡特尔和中小企业卡特尔.我国反垄断法中也规定了豁免制度.《反垄断法》第二十八条规定:“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定.但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定.”

2.反垄断立法中贸易保护的比较分析

从比较法的角度看,国在经济发展的过程中均不同程度的对企业的垄断行为实行双重标准.一方面在国内市场适用反垄断法,维护市场竞争.另一方面对外实行反垄断豁免,鼓励出口.如美国《韦布―波默林法》中就有对出口卡特尔的豁免规定.该法第一节写到:“仅仅为了出口和实际上仅从事出口的企业(联合体),或由出口企业签订的协议、从事的活动,如不限制国内贸易,也不限制其国内竞争者的出口,将免受谢尔曼反托拉斯法的制约.”还有德国《反对限制竞争法》中对中小企业卡特尔的规定,该法在第三条写到:“处于竞争关系之中的企业间达成的协议及企业联合组织作出的决议,若以通过企业之间的合作来实现经济过程的合理化为内容,则满足第2条第一款的要件,但以市场上的竞争不因此遭受实质上的损害,以及协议或决议有利于改善中小企业的竞争能力为限.”现在看来,这些措施都有助于增强本国企业的实力,促进本国经济发展.

3.反垄断法中贸易保护的价值分析

反垄断法至少包含四种法的价值.

(1)它禁止垄断维护市场竞争体现了法的秩序价值.

(2)禁止垄断是为了保护市场主体平等竞争的地位,这体现了法的形式公正价值,即平等竞争机会.

(3)维护自由竞争是为了发挥市场机制优化资源配置的作用.市场机制是目前为止资源配置最有效率的机制,这可以被视为法的效率价值.

(4)反垄断法的最终目标是为了实现社会经济的发展,这是它的实质公正价值,也是它的最终价值.在反垄断法的这些价值中,实质公正价值是反垄断法所追求的最高价值,这种价值是反垄断法通过维护市场竞争秩序和市场主体的平等竞争机会以促进效率来实现的.

这四种价值在通常情况下是一致的,因而反垄断法的一般规则都是为了维护竞争和市场主体的平等竞争机会.但当法的秩序和形式公正与效率发生冲突时,则需要以效率价值为先.反垄断法豁免中那些积极贸易保护条款就是在易领域解决这种价值冲突的理想选择.因为它的作用机制就是通过豁免部分限制或排除竞争的行为的(牺牲反垄断法的秩序和形式公正价值)来维护市场的发展和社会的整体利益(效率价值和实质公正价值).这些条款也被视为对反垄断法在贸易领域的矫正器.而那些反垄断豁免中的消极贸易保护则不仅破坏了反垄断法的秩序和形式公正,且不利于效率和实质公正.

4.关于出口卡特尔的经济分析

(1)它有利于节约成本、整合企业优势,增强企业国际竞争力.出口卡特尔可以避免出口企业之间因过渡竞争带来的不必要的浪费,出口贸易是一项涉及到生产、运输、销售等多个环节的活动,如果出口企业统一行动,相互协调会节约不少的交易成本.这可以使企业可以投入更多的资金和精力到产品开发,怎么写作质量的提高中去.达成协议的企业间还可以优势互补,提高他们的整体竞争力.

(2)它可以促进市场竞争.根据有效竞争的理论,只有市场中存在足够的竞争者才能维持市场竞争的正常运行.适度的出口卡特尔不仅有利于增强出口国企业的竞争力同时还可以促进进口国的竞争,对进口国的优势甚至垄断企业造成冲击.另外由于出口卡特尔还可能将出口国最优的生产销售技术和管理水平带入进口国,促进两国的经济交流.

但出口卡特尔作为一种垄断形式也具有不利的一面,过度的出口卡特尔同样损害竞争和市场运行.根据市场有效竞争的理论如果进口国该产业本身就处于弱势地位,出口卡特尔极有可能迅速占领该国市场,形成垄断.同时,如果出口商制定明显低于进口国产品市场的协议,也可能使出口卡特尔成为倾销的理想工具,扰乱进口国的市场秩序.

5.关于中小企业卡特尔的经济分析

如果说出口卡特尔是对一国出口贸易的保护的话,中小企业卡特尔豁免从某种角度可以被视为贸易保护在本国市场的体现.对中小企业卡特尔的适当豁免在维护国内市场秩序,抵御外国经济的入侵等方面都有重要的意义.

(1)它可以促进市场竞争.中小企业相对于大企业规模小,技术资金薄弱,难以与其保持实质上的地位平等.通过卡特尔可以集中各企业的资金技术优势、实现规模效益,与大企业展开竞争,从而降低市场的集中度.

(2)联合起来的中小企业也能够更好的防止外资入侵.例如我国目前市场化了的粮食产业,便面临着外资入侵的危险.我国目前粮食产业主要以个体私营企业为主,由于这些中小企业的收购很难达到经营者集中的审查标准并且我国国家安全审查的具体制度尚未建立,外资可以很容易的收购这些企业从而控制我国的粮食产业.因而,在目前情况下对中小企业卡特尔豁免制度也可以一定程度上弥补这种空白,维护国家安全.

中小企业卡特尔同样会可能对市场产生消极影响,因此并不是所有中小企业间达成的卡特尔都会被豁免.如中小企业之间划分市场份额的横向协议就不在豁免之列.这种协议不仅不利于竞争而且严重的损害了消费者的合法权益,被各个反垄断法明文禁止.如英国《公平贸易法》和美国的《谢而曼法》都禁止了这种协议.

三、贸易保护与我国反垄断法

1.外界质疑我国反垄断法正当性的原因分析

以“汇源可口可乐案”为例,此案中商务部适用的主要是我国反垄断法第四章经营者集中的规定.这章分为两个部分,第二十条至第二十三条第五项是对经营者集中的概念及申报标准的规定,剩下的内容是对具体审查程序和判断标准的规定.但否决决定公开后,部分外国媒体一如既往的对决定提出了贸易保护的质疑,笔者认为这主要有以下几点原因.

(1)法律规定过于抽象.实体上,如第四章经营者集中审查应考虑的因素中第二项只规定了市场集度中并未说明集中度的具体确定方法.第五项因素“经营者集中对国民经济发展的影响”更是让各方浮想联翩.程序上,很多程序规定的过于笼统,有的甚至没有具体的程序.如第三十一条规定:“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查.”与之相关的规定目前只有《关于外国投资者并购境内企业的规定》,但其中多规定的是申请人的义务,对审查机关的义务涉及太少.

(2)对执法机关严格执法的怀疑.中国历来有重程序轻实体的传统,中国政府给国际社会留下的影响往往是实体干预多过程序正义.再加立法不完善更是给执法者留下了广阔的“发挥空间”,引起外国担心也在情理之中.

(3)执法信息不够公开.政府在执法后迅速将相关信息公之于众是增强公信力有效途径.澳大利亚ACCC在否决可口可乐与本土企业Berri的并购后,发布了长达9页的公告.详细的解释了否决的原因,其中关于市场集中度的分析多达11个小点.而此次商务部的公告只有1000余字,不到两页的内容,只能算作此次并购审查过程的概述,很多关键问题都缺乏深入的分析论述

(4)基于自身利益的指责.经研究发现,现今很多西方发达国家和组织一方面建立起变相贸易壁垒,另一方面又鼓吹贸易自由,指责他国实行贸易保护,以限制进口扩大出口.最典型的要属欧盟.如它颁布了名目繁多的技术标准,例如与引发温州打火机事件的CR标准,该标准规定凡是进口价在2欧元以下的打火机必须设有防止儿童开启装置即带安全锁.该标准有效的阻碍了非常具有竞争力的中国打火机进入欧盟市场.这些标准乍看之下是为了环保或安全的要求,但由于技术上的差距和生产成本的考虑,它们都可能成为欧盟排斥外国商品进入其成员国市场的工具和托辞.另一方面欧盟又在各种场合鼓吹贸易自由,指责他国贸易保护,企图打开他国贸易大门.

2.贸易保护在我国的正当性

(1)它能增强我国企业的竞争力.从世界范围看,我国很多产业还属于落后水平,适当的贸易保护给弱势产业留下了技术创新,改进管理水平,优化整合的缓冲期.贸然实行纯粹自由贸易只会阻碍甚至摧毁弱小的民族产业,不仅不利于竞争的形成而且还威胁到国家经济安全.如1946年签订的《中美友好通商条约》表面上是中美平等自由贸易,但由于双方国家企业竞争力的差距使得该条约成为美国单方面象我国倾销商品的工具.1946年下半年到1947年, 上海、天津、重庆、汉口、广州等地, 工厂倒闭达27000余家, 到1948年, 天津工厂已倒闭70―80%.可见在没有强大民族企业的情况下,适当的贸易保护是必要的.

(2)它是对抗他国贸易保护,维护国家经济安全的有效手段.在金融危机的背景下,贸易保护主义再次抬头.各国在提倡贸易自由的同时,都暗自的通过关税壁垒,技术壁垒等隐形手段实行贸易保护.单方面的自由贸易不仅不利于世界市场的形成,还可能失去经济主权.在世界市场的条件尚未成熟时,适当的贸易保护有利于抵制外国的经济入侵.

四、我国反垄断法中相关贸易保护条款的建议

1.完善实体标准,明确重要概念,增强反垄断法的可操作性

如对经营者集中审查的考虑因素除了第六项保底条款外其他五项应当尽量具体,并可以象美国《企业横向合并指南》中那样制定量化的标准.另外还应进一步界定国家安全的概念,并理清它与国家经济安全的关系.

2.制定反垄断法实施细则保障程序正义

对执法规则的细化不仅有利于指导执法工作、提高执法效率,还可以规范执法者的自由裁量权.正当的程序还可以增强公众对决策的接受程度.目前,我国反垄断法的实施细则还非常少,除了已颁布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》外,还应加紧制定对经营者集中审查和国家安全审查的具体办法,并修改《关于外国投资者并购境内企业的规定》等配套规定,保障法律实施效果.

3.加强执法透明度,完善信息公开制度

目前相关法律文件只有国务院颁布的《中华人民共和国政府信息公开条例》.但基于反垄断执法的专业性和对经济的影响力,这种适用于所有政府部门的法规是远远不够的.应当制定相应的实施细则,确定具体的公开事项、公开范围、负责公开的主体及相应的监督救济办法,以加强监督,确立政府的公信力,消除外界的猜疑.

4.坚定立场,维护适当的贸易保护

面对外国对我国自由贸易的呼声和贸易保护的指责,我们应当保持清醒的头脑.即要看到它不利的一面也要看到它有利的一面.在反垄断法中对某些虽限制竞争但有利于国家经济发展的贸易保护行为进行豁免.目前我国《反垄断法》中豁免条款只在第四节有概括的规定.可以参考外国立法依据中国实情将和豁免类别进一步细分,与之前的考虑因素相结合不仅能增强反垄断法的可操作性,也可以明确豁免对象,规范贸易保护行为.